Seine Entscheidung begründet der Bundesgerichtshof wie folgt:

Gründe:
Das Landgericht hat es abgelehnt, gegen den Betroffenen gemäß § 66b Abs. 3 StGB nachträglich Sicherungsverwahrung anzuordnen. Die hiergegen gerichtete auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos.
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I.
1. Folgender Verfahrensgang war vorausgegangen:
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Der wiederholt und auch einschlägig vorbestrafte Betroffene war am 3. Juli 1997 wegen näher geschilderten sexuellen Missbrauchs eines acht Jahre alten Jungen in 13 Fällen – Gewalt hatte hierbei nie eine Rolle gespielt – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten (Einzelstrafen je sechs Monate) verurteilt worden; zugleich war er gemäß § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden. Sachverständig beratenhatte das Gericht erheblich verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) wegen “einer hirnorganischen Leistungsbeeinträchtigung bzw. einer organischen Persönlichkeitsstörung” und wegen Pädophilie bejaht.
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Der Betroffene befand sich – mit einer Unterbrechung – im psychiatrischen Maßregelvollzug, bis die Strafvollstreckungskammer am 21. Dezember 2005 die Maßregel “in entsprechender Anwendung von § 67c Abs. 2 Satz 5 StGB” für erledigt erklärte, da ein die Unterbringung gemäß § 63 StGB rechtfertigender Zustand gemäß §§ 20, 21 StGB nicht gegeben sei. Sachverständig beraten hat sie festgestellt, dass zwar eine Pädophilie vorliege, die im Erkenntnisverfahren gestellte Diagnose im Übrigen aber eine “Fehlbeurteilung” gewesen sei. Der Betroffene habe “die Angaben, auf die die Diagnose gestützt wurde, lediglich aus Angst gemacht, um statt ins Gefängnis in die Psychiatrie zu kommen”. Zugleich wurde die Vollstreckung des noch nicht erledigten Teils der zugleich mit der Unterbringung ausgesprochenen Freiheitsstrafe (letztlich 311 Tage) angeordnet, die er dann bis Februar 2007 vollständig verbüßt hat.
2. Nach sachverständiger Beratung hat die Jugendkammer beim Betroffenen eine Störung der Sexualpräferenz vom Prägnanztyp der Pädophilie (ICD 10 F 65.4) im Sinne einer homosexuell ausgerichteten Pädophilie mit einer Orientierung auf pubertierende Jungen und jugendliche Männer festgestellt. Seine Persönlichkeit sei darüber hinaus von infantilen und dependenten Persönlichkeitszügen geprägt. Ein chronisches organisches Psychosyndrom vom Prägnanztyp der organischen Wesensänderung infolge frühkindlicher Hirnschädigung bzw. cerebraler Dysfunktion liege dagegen nicht vor. Ein Hang zu Taten wie den abgeurteilten sei zu bejahen. Es bestehe auch die hohe Wahrscheinlichkeit, dass er weiterhin derartige Taten begehen werde.
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3. Die Ablehnung von nachträglicher Sicherungsverwahrung hat die Jugendkammer wie folgt begründet:
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a) § 66b Abs. 3 StGB setze voraus, dass die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 67d Abs. 6 StGB für erledigt erklärt worden sei. Die Strafvollstreckungskammer habe ihrer Entscheidung demgegenüber auf eine entsprechende Anwendung von § 67c Abs. 2 Satz 5 StGB gestützt. Daher sei § 66b Abs. 3 StGB hier schon aus formalen Gründen nicht anwendbar.
b) Es sei auch nicht sicher, dass die Opfer der zu erwartenden Taten hierdurch seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden würden. Der Betroffene habe bei seinen früheren Taten nie Gewalt angewendet; “eine Progredienz der Sexualdelinquenz mit zunehmender Gewaltanwendung” sei bei ihm “wenig wahrscheinlich”. Wende er aber keine Gewalt an, sei “mit schweren posttraumatischen Belastungsstörungen” bei den Opfern seiner künftigen Taten “kaum zu rechnen”. Obwohl “größere” seelische Schäden bei ihnen nicht sicher auszuschließen seien, fehle es an der gemäß § 66b Abs. 3 StGB erforderlichen erhöhten Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts.
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c) Außerdem führt die Jugendkammer, der Sache nach hilfsweise, weitere Gesichtspunkte an, die die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung hier unverhältnismäßig erscheinen ließen:
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(1) die Fehldiagnose im Erkenntnisverfahren hätte bei gehöriger Sorgfalt vermieden werden können;
(2) es falle ins Gewicht, dass der Betroffene nach seiner Entlassung unter Führungsaufsicht stünde, wodurch die Gefahr künftiger Straftaten “minimiert” würde;
(3) schließlich sei noch Freiheitsstrafe zu vollstrecken, nachdem die Unterbringung für erledigt erklärt worden sei; in derartigen Fällen sei nach dem Willen des Gesetzgebers § 66b Abs. 1 bzw. § 66b Abs. 2 StGB vor § 66b Abs. 3 StGB vorrangig.
II.
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Das Urteil hat im Ergebnis Bestand.
Allerdings liegen die formalen Voraussetzungen von § 66b Abs. 3 StGB vor. Die fehlerhafte Bezeichnung der Rechtsgrundlage für die Erledigung der Unterbringung durch die Strafvollstreckungskammer ist unschädlich (1.). Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die für erledigt erklärte Unterbringung von vorneherein hätte vermieden werden können (2.). Der abstrakte Hinweis auf die Möglichkeiten der Führungsaufsicht könnte die Notwendigkeit nachträglicher Sicherungsverwahrung hier nicht in Frage stellen (3.). Auch die Erwägungen zu den Unklarheiten über die seelischen Schäden, die durch die zu befürchtenden künftigen Straftaten bei deren Opfern eintreten werden, sind nicht tragfähig (4.).
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Jedoch weist die Jugendkammer zu Recht darauf hin, dass der Betroffene nach der Erledigung der Unterbringung nicht in die Freiheit zu entlassen war; vielmehr hatte er zugleich mit der Unterbringungsanordnung verhängte Freiheitsstrafe zu verbüßen. Dies begründet nach Auffassung des Senats regelmäßig eine Sperrwirkung von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB gegenüber § 66b Abs. 3 StGB (5.).
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1. Zwar weist die Jugendkammer zu Recht darauf hin, dass die Strafvollstreckungskammer in ihrem Beschluss vom 21. Dezember 2005 die Unterbringung in entsprechender Anwendung von § 67c Abs. 2 Satz 5 StGB für erledigt erklärt hat. § 66b Abs. 3 StGB verlangt dagegen, dass die Unterbringung gemäß § 67d Abs. 6 StGB für erledigt erklärt worden ist. Die Auffassung der Jugendkammer, hieraus folge aus zwingenden rechtlichen Gründen ohne weiteres, dass § 66b Abs. 3 StGB unanwendbar sei, geht jedoch fehl.
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Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer entsprach, wie auch die Jugendkammer nicht verkennt, der früheren ganz überwiegenden Rechtsprechung der Strafvollstreckungsgerichte. Diese hatten in richterrechtlicher Rechtsfortbildung die Maßregel in analoger Anwendung von § 67c Abs. 2 Satz 5 StGB für erledigt erklärt, wenn zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung die Maßregelvoraussetzungen nicht vorlagen, sei es, dass sie von Anfang an gefehlt hatten, sei es, dass sie nachträglich weggefallen waren (vgl. Berg/Wiedner StV 2007, 434 ff. mit umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Diese Rechtsprechung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers durch den durch das Gesetz zur nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (BGBl I 1838) neu geschaffenen § 67d Abs. 6 StGB festgeschrieben werden (BTDrucks. 15/2887 S. 10, 13 f.); die materiellen Voraussetzungen einer solchen Erledigterklärung sollten sich also gerade nicht ändern. Dies verkennt die Jugendkammer, wenn sie hervorhebt, dass es an der erforderlichen “qualifizierten” Erledigterklärung gemeint: gemäß § 67d Abs. 6 StGB fehle. Für solche Erwägungen wäre, ebenso wie für die Überlegungen der Jugendkammer zu planwidriger Regelungslücke und Analogieverbot nur Raum, wenn sich die materiellen Voraussetzungen einer Erledigterklärung gemäß § 67d Abs. 6 StGB wegen Fehlens der Unterbringungsvoraussetzungen im Vergleich zur früheren Rechtslage in hier relevanter Weise geändert hätten. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall.
Die Strafvollstreckungskammer hat der Sache nach, wie dies § 66b Abs. 3 StGB erfordert, die Maßregel für erledigt erklärt, weil der die Schuldfähigkeit vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat. Sie hat lediglich übersehen, dass sich die paragraphenmäßige Bezeichnung der sachlich unverändert gebliebenen rechtlichen Voraussetzungen für diese Entscheidung geändert hat.
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Dieser Mangel führt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Unanwendbarkeit von § 66b Abs. 3 StGB. Entscheidend ist nicht, ob die ohnehin nicht in Rechtskraft erwachsenden Gründe des Beschlusses der Strafvollstreckungskammer die Worte “§ 67d Abs. 6 StGB” enthalten oder ob sie gar keine Rechtsgrundlage ausdrücklich nennen oder ob sie, wie hier, eine veraltete Rechtsgrundlage nennen; entscheidend ist vielmehr, ob die Unterbringung aus den in § 66b Abs. 3 StGB genannten Gründen der ersten Alternative von § 67d Abs. 6 StGB fehlende Unterbringungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung für erledigt erklärt worden ist. Da dies der Fall ist, ist § 66b Abs. 3 StGB hier anwendbar.
2. Die Jugendkammer und zuvor auch die Strafvollstreckungskammer gehen übereinstimmend davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus bei deren Anordnung nicht vorgelegen haben und dass dies auch im Erkenntnisverfahren hätte bemerkt werden können. Der Senat teilt die Auffassung der Jugendkammer nicht, dass diese im Einzelfall schwierige und oft nicht klar mögliche (vgl. Berg/Wiedner StV 2007, 434, 440) Unterscheidung die Frage der Verhältnismäßigkeit der nachträglichen Sicherungsverwahrung beträfe.
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a) Für die von § 66b Abs. 3 StGB vorausgesetzte Erledigterklärung gemäß § 67d Abs. 6 StGB ist nach der Konzeption des Gesetzgebers der Zustand bei der vollstreckungsgerichtlichen Entscheidung maßgebend (BTDrucks. 15/2887 S. 14). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Die unterschiedlich beurteilte Frage, ob von diesem Grundsatz Ausnahmen in Fällen zu machen sind, in denen eine von Anfang an vorliegende “Fehleinweisung” auf bloßer rechtsfehlerhafter Wertung der zutreffend festgestellten Tatsachen durch das erkennende Gericht beruhte (vgl. einerseits OLG Frankfurt StV 2007, 430; hierzu auch BVerfG NStZ-RR 2007, 29; andererseits KG StV 2007, 432; Berg/Wiedner aaO 433), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.
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b) Mit der von ihr vorgenommenen Differenzierung überträgt die Jugendkammer letztlich für die Anwendung von § 66b Abs. 1 und 2 StGB maßgebliche Gesichtspunkte auf § 66b Abs. 3 StGB. Hierfür ist jedoch in diesem Zusammenhang kein Raum.
(1) Allerdings kann nachträgliche Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 oder 2 StGB nicht auf Tatsachen gestützt werden, die im Erkenntnisverfahren schon bekannt waren oder bei entsprechender Sorgfalt (§ 244 Abs. 2 StPO) hätten bekannt sein können (BGHSt 50, 121, 126; 50, 275, 278). Die Nachholung einer schon früher möglichen, aber fehlerhaft unterbliebenen Entscheidung ist nicht zulässig.
(2) Nach der gesetzlichen Konzeption – Entscheidung gemäß § 67d Abs. 6 StGB auch bei Fehlern im Erkenntnisverfahren; diese Entscheidung kann (soweit hier von Interesse) stets Grundlage einer Entscheidung gemäß § 66b Abs. 3 StGB sein – verhält es sich bei § 66b Abs. 3 StGB anders. Hier sind – anders als bei § 66b Abs. 1 oder Abs. 2 StGB – keine “Nova” erforderlich. Gegebenenfalls kann also nachträgliche Sicherungsverwahrung auch auf der Grundlage von solchen Erkenntnissen angeordnet werden, welche schon im Erkenntnisverfahren vorlagen oder hätten gewonnen werden können.
(3) Die Jugendkammer nimmt nicht ausreichend darauf Bedacht, dass in den Fällen von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB eine im Erkenntnisverfahren nicht angeordnete freiheitsentziehende Maßregel von unbestimmter Dauer nachträglich hinzugefügt wird. Demgegenüber geht es in § 66b Abs. 3 StGB im Kern darum, bei einem nach wie vor hochgefährlichen Täter eine bereits angeordnete, dann aber erledigte freiheitsentziehende Maßregel von unbestimmter Dauer (§ 63 StGB) durch eine andere freiheitsentziehende Maßregel von unbestimmter Dauer zu ersetzen (Koller R & P 2007, 57, 65). Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, die ebenso wie die Sicherungsverwahrung den Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern bezweckt, ist gegenüber dieser im Grundsatz auch kein geringeres Übel (BGH NStZ 2002, 533, 534 m.w.N.).
Der Schutz vor Verurteilten, von denen mit hoher Wahrscheinlichkeit schwere Straftaten gegen bedeutende Individualrechtsgüter zu erwarten sind, ist ein überragendes Gemeinwohlinteresse (BVerfGE 109, 190, 236; BVerfG NJW 2006, 3483, 3484). Daher stünden namentlich Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte auch bei einer ursprünglich fehlerhaften Entscheidung im Erkenntnisverfahren der Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung hier nicht im Wege.
3. Die im Zusammenhang mit Führungsaufsicht angestellten Erwägungen der Jugendkammer sind nicht rechtsfehlerfrei. Bei einer Erledigterklärung gemäß § 67d Abs. 6 Satz 1 StGB tritt regelmäßig Führungsaufsicht ein, § 67d Abs. 6 Satz 2 StGB. Gleichwohl ist bei entsprechend gefährlichen Verurteilten nach einer solchen Erledigterklärung die Möglichkeit nachträglicher Sicherungsverwahrung vorgesehen. Die Annahme der Jugendkammer, allein der Umstand, dass Führungsaufsicht eingetreten sei, spreche schon im Ansatz gegen die Notwendigkeit nachträglicher Sicherungsverwahrung, entfernt sich daher von der gesetzlichen Wertung. Soweit im Einzelfall konkret prognostizierbar
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ist, dass vom Verurteilten im Hinblick auf die Führungsaufsicht keine erheblichen Straftaten zu erwarten sind, wirkt sich dies auf die Beurteilung seiner Gefährlichkeit aus. Hierfür enthält das Urteil keine Anhaltspunkte. Die Erwägungen, die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten sei einerseits sehr hoch, jedoch andererseits allein wegen des Eintritts von Führungsaufsicht sehr gering, sind ohne nähere Darlegungen unvereinbar.
4. Schließlich bestehen auch rechtliche Bedenken gegen die Erwägungen der Jugendkammer, soweit sie eine erhöhte Wahrscheinlichkeit des Eintritts schwerer seelischer Schäden bei den künftigen Opfern (§ 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB) verneint.
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Die Jugendkammer geht letztlich davon aus, dass der Betroffene Taten gemäß § 176 StGB mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder begehen werde; schwere Schäden bei den nicht individualisierbaren Opfern seien zwar nicht ausgeschlossen, aber nicht in dem erforderlichen Maße wahrscheinlich. Begründet ist dies im Kern damit, dass mit Gewalttätigkeiten auch künftig nicht zu rechnen sei.
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Sind schon konkrete seelische Schäden durch sexuellen Missbrauch bei dessen kindlichen Opfern im Einzelfall nicht immer leicht festzustellen (vgl. hierzu zuletzt BGH, Urt. vom 14. August 2007 – 1 StR 201/07 – Rdn. 35 f.), so gilt dies um so mehr für die Ermittlung und Gewichtung der Schwere von möglichen seelischen Schäden bei naturgemäß unbekannten Opfern künftiger, in ihrem Ablauf jedenfalls nicht in allen Einzelheiten feststehender Straftaten. Die Schwere seelischer Schäden hängt von einer Vielzahl einzelfallbezogener Umstände ab, deren vorausschauende konkrete Gewichtung praktisch kaum möglich ist (vgl. Hörnle NStZ 2000, 310 m.w.N.). Dementsprechend ist die erforderliche Wahrscheinlichkeitsprognose gemäß § 66b Abs. 3 StGB nicht im empirischen Sinne zu verstehen (BTDrucks. 15/2887 S. 13; kritisch hierzu Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 66b Rdn. 22), sondern sie hat in wertender Abwägung zu erfolgen (BTDrucks. aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Frage, ob künftige Taten überhaupt zu erwarten sind, sondern auch für die Wahrscheinlichkeit schwerer Tatfolgen. Anhaltspunkte für eine derartige Differenzierung ergeben sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Gesetzesmaterialien. Eine Anordnung gemäß § 66b Abs. 3 StGB verlangt daher bei zu befürchtenden Fällen von sexuellem Missbrauch von Kindern nicht – auch kaum zu treffende – Feststellungen dazu, inwieweit die statistische Häufigkeit empirisch gesichert ist, mit der diese Taten bei den (potentiellen) Opfern schwerwiegende psychische Schäden auslösen.
Bei der genannten wertenden Abwägung ist vielmehr von den Grundentscheidungen des Gesetzes auszugehen. § 176 StGB wurde geschaffen und mehrfach (z.B. durch § 176a StGB) erweitert, weil durch derartige Taten eine schwerwiegende Beeinträchtigung der sexuellen Entwicklung von Kindern zu besorgen ist (vgl. BGHSt 45, 131, 132; Tröndle/Fischer aaO § 176 Rdn. 2, 36 m.w.N.). Sie weisen, so auch die Einschätzung des Gesetzgebers, einen erheblichen (“besonderen”) Unrechts- und Schuldgehalt auf (vgl. BTDrucks. 15/350 S. 1, 17). Dementsprechend ist die Vorschrift in den Katalog des § 66 Abs. 3 StGB aufgenommen, auf den § 66b Abs. 3 Nr. 1 StGB verweist. Die Annahme, gleichwohl seien im Einzelfall schwere seelische Schäden wenig wahrscheinlich, bedarf daher konkreter Anhaltspunkte im Einzelfall (vgl. hierzu Hanack in LK 11. Aufl. § 66 Rdn. 139). Die in diesem Zusammenhang – allein – angestellte Erwägung der Strafkammer, es seien (auch) künftig keine Gewalttätigkeiten zu erwarten, würde letztlich bedeuten, dass bei Taten, die allein gegen § 176 StGB verstoßen, keine schweren Schäden im Sinne des § 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB wahrscheinlich sind, sondern nur dann, wenn durch diese Taten zugleich § 177 StGB erfüllt wäre. Dieser Maßstab ist mit der aufgezeigten gesetzlichen Wertung unvereinbar (vgl. auch BGH NStZ 2007, 464, 465; Urt. vom 14. August 2007 – 1 StR 201/07 – Rdn. 33).
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5. Gleichwohl hat das Urteil letztlich Bestand. Nach Auffassung des Senats ist § 66b Abs. 3 StGB regelmäßig dann nicht anwendbar, wenn, wie hier, nach der Entscheidung gemäß § 67d Abs. 6 StGB noch eine mit der Unterbringung gemäß § 63 StGB zugleich verhängte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist. Der Wortlaut des Gesetzes bietet für diese Auffassung allerdings keine Anhaltspunkte. § 66b Abs. 3 spricht vielmehr auch von Fällen, in denen der die Schuldfähigkeit vermindernde Zustand nicht bestanden hat. In Fällen, in denen die Schuldfähigkeit aber nur (erheblich) vermindert war, ist aber, wie auch hier, eine – gegebenenfalls gemilderte – Strafe verhängt worden. Über den Stand der Strafvollstreckung ist nichts gesagt. Das bedeutet, dass § 66b Abs. 3 StGB auch anwendbar zu sein scheint, wenn die Unterbringung zwar erledigt, aber mit ihr zugleich verhängte Strafe noch zu vollstrecken ist.
Die Gesetzesmaterialien zu § 66b Abs. 3 StGB weisen demgegenüber eindeutig darauf hin, dass § 66b Abs. 1 und § 66b Abs. 2 StGB in derartigen Fällen eine Sperrwirkung gegenüber § 66b Abs. 3 StGB entfalten. Der – insoweit im weiteren Gesetzgebungsverfahren auch nicht in Frage gestellte – Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthält in diesem Zusammenhang folgende Ausführungen (BTDrucks. 15/2887 S. 14):
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“Anwendung soll die Vorschrift (§ 66b Abs. 3 StGB) vor allem in denjenigen Fällen finden, in denen der Untergebrachte von dem erkennenden Gericht für schuldunfähig gehalten und deshalb nur die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet wurde, ohne dass parallel eine Freiheitsstrafe verhängt werden konnte. Erfasst werden von der Vorschrift daneben aber auch die Fälle, in denen das Gericht unter Anwendung des § 21 StGB neben der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus eine Freiheitsstrafe verhängt hatte, in denen die Freiheitsstrafe aber in Umkehrung der regelmäßigen Vollstreckungsreihenfolge (§ 67 Abs. 1 und 2 StGB) bereits vor dem Vollzug der Maßregel vollständig vollstreckt wurde und somit der Untergebrachte nunmehr aus der Maßregel in die Freiheit zu entlassen wäre. In Fällen, in denen nach Erledigung der Maßregel noch eine parallel verhängte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, ergibt sich demgegenüber zunächst kein Bedürfnis für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB – neu -. Hier kommt ggf. vor Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 und 2 StGB – neu – in Betracht.”
Nach dem Willen des Gesetzgebers steht also in Fällen, in denen nach der Erledigung der Unterbringung noch zugleich mit ihrer Anordnung verhängte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, nachträgliche Sicherungsverwahrung “zunächst” ohnehin nicht in Frage. Notwendigem Schutz der Allgemeinheit ist dann nämlich dadurch Rechnung getragen, dass sich der Betroffene auch nach Erledigung der Unterbringung in Haft befindet. Deswegen besteht für die Anwendbarkeit von § 66b Abs. 3 StGB kein Bedürfnis. Später – in Anbetracht der Ent-lassung aus dem Strafvollzug – sollen allein die gesetzlichen Voraussetzungen von § 66b Abs. 1 und 2 StGB maßgebend sein. Dem entspricht, dass als Anwendungsbereich von § 66b Abs. 3 StGB im Zusammenhang mit ursprünglich neben der Unterbringung zugleich verhängter Strafe ausdrücklich die – nach forensischer Erfahrung praktisch eher seltenen (vgl. § 67 Abs. 4 StGB) – Fälle genannt sind, in denen diese Strafe bei Erledigung der Unterbringung bereits vollständig verbüßt ist. Dementsprechend weisen die Gesetzesmaterialien auch
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noch an anderer Stelle ausdrücklich darauf hin, dass § 66b Abs. 3 StGB verhindern soll, dass hochgefährliche Straftäter infolge der Erledigterklärung “ohne die Möglichkeit einer nachträglichen Anordnung … der Sicherungsverwahrung … in die Freiheit entlassen werden müssten” (aaO S. 13).
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Der Senat hält es für zulässig, Vorstellungen des Gesetzgebers der Gesetzesauslegung auch dann zu Grunde zu legen, wenn diese Vorstellungen im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden haben, sich aber ausschließlich zu Gunsten des von der strafrechtlichen Bestimmung Betroffenen auswirken (vgl. auch Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 1 Rdn. 31 f. zu Fällen von Analogie ausschließlich zu Gunsten des Angeklagten). Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen nur zum Nachteil des Betroffenen (vgl. BGHSt 43, 237, 238; BGH NJW 2007, 524, 525 jew. m.w.N.). Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs einer Bestimmung anhand der Vorstellungen des Gesetzgebers, die sich im Wortlaut der Bestimmung nicht oder jedenfalls nicht eindeutig widerspiegeln, kommt um so eher in Betracht, je schwerer die Sanktion ist, die die in Rede stehende Norm androht (in vergleichbarem Sinne zu § 239a Abs. 1, § 239b Abs. 1 StGB BGHSt 40, 350, 356 f.; Träger/Schluckebier in LK 11. Aufl. § 239a Rdn. 16; zu § 316a StGB BGHSt 49, 8, 11). Hier folgt der Senat schon deshalb der Gesetzesbegründung (vgl. auch Koller R & P 2007, 57, 66 f.), weil es sich bei der Sicherungsverwahrung schon generell um eine den Betroffenen außerordentlich beschwerende Maßregel handelt (vgl. BGHSt 50, 275, 278) und der hier in Rede stehende § 66b StGB als Vorschrift über deren nachträgliche Anordnung insgesamt restriktiv zu handhaben ist. Hierdurch bewahrt die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ihren Charakter einer auf seltene Einzelfälle beschränkten Maßnahme (vgl. BGHSt 50, 284, 296; 51, 25, 27; BGH NJW 2007, 1074, 1076), wie dies von Verfassungs wegen geboten (BVerfGE 109, 190, 236, 242; BVerfG NJW 2006, 3483, 3485) und dementsprechend vom Gesetzgeber beabsichtigt ist (BTDrucks. aaO S. 10, 12 f.).
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Inwieweit von dem aufgezeigten Grundsatz – keine Anwendbarkeit von § 66b Abs. 3 StGB, wenn nach Erledigung der Unterbringung zugleich mit der Unterbringung verhängte Freiheitsstrafe vollstreckt wird – etwa dann Ausnahmen denkbar sein könnten, wenn nach der Erledigterklärung nur noch sehr kurze Zeit Strafe zu vollstrecken wäre, braucht der Senat hier schon deshalb nicht zu entscheiden, weil gegen den Betroffenen noch mehr als zehn Monate Freiheitsstrafe zu vollstrecken waren.

Die Entscheidung kann im Volltext hier auf den Seiten des BGH abgerufen werden

1. Ein zulässiger Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung setzt dessen Begründung voraus; diese muss insbesondere mitteilen, auf welche Variante des § 66 b StGB sich der Antrag stützt und welche neuen Tatsachen während der Strafvollstreckung erkennbar geworden sind, die Anlass zur Antragstellung geben.
2. “Neue Tatsachen” im Sinne des § 66b Abs. 1 und 2 StGB müssen schon für sich Gewicht haben und ungeachtet der notwendigen Gesamtwürdigung aller Umstände auf eine erhebliche Gefahr der Beeinträchtigung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung anderer durch den Verurteilten hindeuten.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 16. November 2005 in der Sitzung am 25. November 2005 für Recht erkannt:

Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 4. Februar 2005 aufgehoben. Die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung entfällt.
Die Kosten des Verfahrens über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung und die notwendigen Auslagen des Verurteilten fallen der Staatskasse zur Last.
Die Entscheidung über die Entschädigung des Verurteilten wegen der erlittenen Strafvollstreckungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten.

[...]

II.
1. Der Umstand, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung keine Begründung enthält, steht hier ausnahmsweise der Durchführung des Verfahrens nicht entgegen.

a) Weder § 66 b StGB noch § 275 a StPO enthalten inhaltliche Mindestanforderungen für den Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung. Auch den Gesetzesmaterialien (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, BTDrucks. 15/2887; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 15/3346) ist hierüber nichts zu entnehmen. Aus der Funktion des Antrags und der Ausgestaltung der verfahrensrechtlichen Regelung im Zusammenhang mit verfassungsrechtlichen Aspekten ergibt sich jedoch, dass dieser eine Begründung enthalten muss (so auch Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66 b Rdn. 65 f., 72, 146; vgl. auch OLG Rostock StV 2005, 279, 280 f.).

aa) Aus § 275 a StPO wird das Bestreben deutlich, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz (Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG) des Verurteilten Rechnung zu tragen (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2005 – 2 StR 9/05 -, NJW 2005, 3078, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Das Rechtsstaatsprinzip und die Grundrechte begrenzen die Befugnis des Gesetzgebers, Rechtsänderungen vorzunehmen, die an Sachverhalte der Vergangenheit anknüpfen. Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung ist eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Der Staatsbürger muss die ihm gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe grundsätzlich voraussehen und sich dementsprechend einrichten können (vgl. BVerfGE 109, 133, 180).

Bei der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung wird an eine strafrechtlich bereits geahndete Anlasstat aus der Vergangenheit angeknüpft und damit der allgemeine Grundsatz des Vertrauensschutzes im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit zurückgestellt. Die Erwartung des Betroffenen, nach Verbüßung der verhängten Strafe die Freiheit zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder zu erlangen, tritt hier gegenüber dem Schutz der Grundrechte potentieller Opfer vor Verletzungen durch potentielle Straftäter zurück. Dem von Verfassungs wegen mit einem hohen Rang ausgestatteten Freiheitsgrundrecht des Betroffenen ist aber durch verfahrensrechtliche Garantien hinreichend Geltung zu verschaffen.

Die Staatsanwaltschaft hat deshalb den Verurteilten von der Einleitung des Prüfungsverfahrens zu informieren (§ 275 a Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Antrag auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung muss gestellt werden, bevor die Strafvollstreckung aus dem Ausgangsverfahren beendet ist. Ist der Verurteilte aus der Strafhaft entlassen, ohne dass eine Antragstellung erfolgt ist, kann keine Anordnung der nachträglichen Sicherungsverfahren mehr erfolgen (Senatsurteil vom 1. Juli 2005, NJW 2005, 3078). Der Verurteilte soll so früh wie möglich erfahren, dass er mit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechnen muss (BTDrucks. 15/3346 S. 17).

Damit sich der Betroffene auf das Verfahren einrichten kann, ist es aber auch geboten, ihm mit der Antragstellung mitzuteilen, auf welcher Variante des § 66 b StGB der Antrag beruht und insbesondere welche neuen Tatsachen während der Strafvollstreckung erkennbar geworden sind, die Anlass zur Antragstellung geben. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich die Durchführung einer erneuten Hauptverhandlung angeordnet, um sicherzustellen, dass dem Verurteilten bei der Entscheidung die gleichen verfahrensrechtlichen Rechte zukommen, wie wenn das Gericht die Sicherungsverwahrung gleich im ersten Urteil angeordnet hätte (BTDrucks. 15/2887 S. 15). Für das Verfahren auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung gelten damit die allgemeinen strafprozessualen Grundsätze, d. h. sowohl der Grundsatz des fairen Verfahrens als auch das Gebot des rechtlichen Gehörs. Beide Verfahrensgrundsätze gebieten es, dem Verurteilten frühzeitig mitzuteilen, welche Vorfälle die Staatsanwaltschaft zu der ungünstigen Gefährlichkeitsprognose und damit zur Antragstellung bewogen haben. Nur wenn er weiß, was ihm vorgeworfen wird, kann er sich auf das weitere Verfahren sachgemäß vorbereiten und seine Rechte in der Hauptverhandlung adäquat wahrnehmen, etwa selbst Zeugen oder andere Beweismittel benennen.

bb) Das Verfahren über die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung belastet den Verurteilten angesichts der im Raum stehenden gravierenden Folgen ganz erheblich. Die Forderung, den Antrag zu begründen, dient daher auch der Selbstkontrolle der Staatsanwaltschaft und der Vermeidung unbegründeter Anträge.

cc) Für das Erfordernis einer Begründung der Antragsschrift spricht auch der Vergleich mit der Anklage (§ 200 StPO). Die Anklage muss die individuelle Tat konkret bezeichnen, über die das Gericht befinden soll, und damit den Verfahrensgegenstand unverwechselbar gegenüber anderen Lebenssachverhalten abgrenzen. Voraussetzung für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ist, dass während der Haft des Verurteilten konkrete neue Tatsachen erkennbar geworden sind, die für seine Gefährlichkeit sprechen. Die Angabe dieser Tatsachen in dem vor Ende der Haft zu stellenden Antrag belegt mithin das Vorhandensein dieser Verfahrensvoraussetzung und dient somit dem Schutz des Betroffenen. Zugleich wird damit der Gegenstand des Verfahrens als Entscheidungsgrundlage für das Gericht bestimmt, indem festgelegt wird, welche neuen Tatsachen Anlass für die Einleitung des Verfahrens sind und der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der Gesetzeswortlaut des § 275a StPO nicht ausschließt, dass während einer Freiheitsentziehung wiederholt eine Anordnung nach § 66 b StGB geprüft wird (so auch Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66 b Rdn. 57; vgl. demgegenüber aber BTDrucks. 15/3346 S. 18).

Im Übrigen sind auch in der Anklageschrift solche Rechtsfolgen, die außer der Tat besondere tatsächliche Umstände voraussetzten, wie die Sicherungsverwahrung, entsprechend § 265 Abs. 2 StPO mit der Gesetzesbezeichnung anzuführen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. § 200 Rdn. 14). Um den Angeschuldigten umfassend zu informieren, sind in der Anklageschrift auch die Tatsachen anzugeben, die für die Anordnung der Maßregel von Bedeutung sind (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdn. 19).

dd) Das Erfordernis einer Begründung des Antrags über den Gesetzeswortlaut hinaus besteht hier aus ähnlichen Gründen wie bei § 138 c Abs. 2 StPO. Auch bei dem Antrag auf Ausschließung eines Verteidigers ist der Inhalt des Antrags weder im Gesetz noch in den Gesetzesmaterialien geregelt. Nach ganz einhelliger Auffassung der Oberlandesgerichte müssen in dem Antrag die Tatsachen mitgeteilt werden, aus denen sich im Fall ihres Nachweises das die Ausschließung des Verteidigers rechtfertigende Verhalten ergeben soll, um den Verfahrensgegenstand festzulegen und das erforderliche rechtliche Gehör zu gewähren; außerdem sind die Beweismittel anzugeben (vgl. grundlegend OLG Karlsruhe NJW 1975, 943 = JR 1976, 205 mit Anm. Rieß; Meyer-Goßner aaO § 138 c Rdn. 9 m.w.N.). b) Das Fehlen jeglicher Begründung macht den Antrag im vorliegenden Fall jedoch ausnahmsweise nicht unzulässig. Für eine Übergangszeit ist es hinzunehmen, dass dem Verurteilten die konkreten neuen Tatsachen erst im Laufe der Hauptverhandlung mitgeteilt werden.

Das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ist erst am 29. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Staatsanwaltschaft wusste zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht, dass sich die höchstrichterliche Rechtsprechung dahin entwickeln würde, einen begründeten Antrag zu fordern. Bis zu diesem Zeitpunkt gab es keine entsprechenden Entscheidungen. Da eine gesetzliche Regelung nicht vorliegt und sich auch aus den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für einen Begründungszwang ergeben, muss für eine kurze Übergangszeit (bis zur Veröffentlichung der hier getroffenen Entscheidung) ein nicht näher begründeter Antrag genügen.

Der Verurteilte ist im vorliegenden Fall hinreichend durch den Gang der Hauptverhandlung über den Verfahrensstand unterrichtet gewesen. Unter II. 1.4.2. und 1.4.3. sowie unter IV. 3. der Urteilsfeststellungen hat der Tatrichter dargelegt, welche Tatsachen er als neu im Sinne von § 66 b StGB ansieht. Die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils belegt, dass diese Tatsachen Gegenstand der Beweisaufnahme waren; der Verurteilte hat sie weitestgehend selbst eingeräumt und will sie nur anders bewertet wissen, im Übrigen sind sie durch Zeugen glaubhaft bekundet worden (UA S. 33 f.).

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegen die formellen Voraussetzungen des § 66 b Abs. 1 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB nicht vor.

a) Nach § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB ist Voraussetzung für die Anordnung der Sicherungsverwahrung, dass jemand wegen einer der dort angeführten Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt wird und er wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist. Der Verurteilte ist durch Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19. Mai 1994 wegen versuchten Totschlags unter Einbeziehung der Einheitsjugendstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Weimar vom 6. Oktober 1993 zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Für den Fall der Gesamtstrafe als Vorverurteilung hat der Senat bereits entschieden (BGHSt 48, 100), dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB nicht notwendig eine Vorverurteilung zu einer Einzelstrafe von mindestens drei Jahren voraussetzt. Eine entsprechend hohe Gesamtfreiheitsstrafe genügt jedenfalls dann, wenn dieser ausschließlich Katalogtaten zugrunde liegen. Dagegen liegt eine Vorverurteilung im Sinne von § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB nicht vor, wenn in einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren lediglich eine Katalogtat mit einer niedrigeren Einzelstrafe neben einer Reihe von Nichtkatalogtaten enthalten ist (Senat in StV 2004, 481). Nichts anderes kann grundsätzlich für eine Einheitsjugendstrafe als Vorverurteilung gelten (vgl. BGHSt 26, 152, 154 f.). Der einbezogenen Einheitsjugendstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Weimar lagen aber neben einer Katalogtat, dem versuchten schweren Raub, auch zwei durchaus gewichtige Nichtkatalogtaten, nämlich fortgesetzter Diebstahl in zwei Fällen, zugrunde. Das Landgericht Erfurt hat seinerzeit unter Einbeziehung dieser Verurteilung eine neue Einheitsjugendstrafe von genau drei Jahren gebildet. Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass der Tatrichter bei der Bildung dieser einheitlichen Jugendstrafe dem versuchten Totschlag und dem versuchten schweren Raub ein solches Gewicht beigemessen hat, dass er allein für diese Taten eine Einheitsjugendstrafe von drei Jahren verhängt hätte. Eine nachträgliche Bewertung dahin, dass der Tatrichter den beiden Diebstahlsserien überhaupt keine Bedeutung beigemessen und sie bei der Strafzumessung völlig unbeachtet gelassen hat, scheidet aus.

b) Strafe und Vorverurteilung erfüllen jedoch die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB, den das Landgericht nicht geprüft hat. Nach § 66 b Abs. 3 Satz 2 StGB ist erforderlich, dass jemand zwei Katalogtaten begangen hat, durch die er jeweils Freiheitsstrafen von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und dass er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt wird. Eine Strafe ist verwirkt, wenn wegen der Tat eine Verurteilung bereits ergangen ist oder im Zusammenhang mit dem Verfahren, in dem die Frage der Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist, ausgesprochen wird (BGH NJW 1999, 3723, 3724). Der Verurteilte ist wegen der Anlasstat zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden; für den versuchten Totschlag hat der Tatrichter seinerzeit eine Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren sechs Monaten für erforderlich gehalten, denn es ist unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Weimar vom 6. Oktober 1993 eine Einheitsjugendstrafe von drei Jahren verhängt worden.

c) Fraglich ist aber, ob die Bezugnahme auf die übrigen Voraussetzungen des § 66 in § 66 b Abs. 1 StGB auch die vom Gesetzgeber in Art. 1 a EGStGB geregelte zeitliche Anwendbarkeit des § 66 Abs. 3 StGB erfasst. Danach findet § 66 Abs. 3 StGB nur Anwendung, wenn der Täter die Straftat nach dem 31. Januar 1998 begangen hat (so auch BGH NStZ 2005, 265). Gegen den Verurteilten hätte zum Zeitpunkt der Aburteilung der Anlasstat nicht nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB die Sicherungsverwahrung angeordnet werden können, weil die Anlasstat vor diesem Zeitpunkt begangen worden ist. Für eine Geltung dieser zeitlichen Einschränkung könnten die Gesetzesmaterialien sprechen. Danach unterscheidet sich die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht im Hinblick auf die formellen Voraussetzungen von der Anordnung im Urteil, sondern vornehmlich durch ihren Zeitpunkt von der Entscheidung nach §§ 66, 66 a StGB (BTDrucks. 15/2887 S. 12; vgl. auch Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 66 b Rdn. 8). Die Frage kann hier jedoch letztlich offen bleiben (so auch unter dem Gesichtspunkt der Rückwirkung, insbesondere des Vertrauensschutzes für Altfälle, BGH StV 2005, 388 = NStZ 2005, 561 mit Anm. Ullenbruch = StraFo 2005, 300 mit Anm. Böhm), weil jedenfalls die formellen Voraussetzungen des § 66 b Abs. 2 StGB gegeben sind, die das Landgericht ebenfalls in seiner Entscheidung bejaht hat.

3. Der Verurteilte ist wegen schweren Raubes, einer Katalogtat nach § 66 b Abs. 1, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 66 b Abs. 2 StGB (vgl. Ullenbruch in MünchKommStGB aaO Rdn. 48, 118; Kinzig NStZ 2004, 655, 659 f.; aA OLG Brandenburg NStZ 2005, 272, 274; Laubenthal ZStW 116 [2004] 703, 749 f; Poseck NJW 2004, 2559, 2561) teilt der Senat nicht. § 66 b Abs. 2 StGB verstößt weder gegen das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 109, 133, 167) noch als rein präventive Maßnahme gegen das Verbot der Mehrfachbestrafung nach Art. 103 Abs. 3 GG. Die Regelung steht auch im Einklang mit dem rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgebot aus Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Angesichts des berechtigten Interesses der Allgemeinheit, potentielle Opfer vor schwersten Verletzungen durch potentielle Straftäter zu schützen, ist die gesetzgeberische Entscheidung, in besonderen Ausnahmefällen die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung zu ermöglichen, bei denen die formellen Voraussetzungen etwaiger früherer Verurteilungen fehlen, nicht zu beanstanden.

III.
Im Ergebnis hält die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung im vorliegenden Fall der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Verfahren zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung darf sowohl nach § 66 b Abs. 1 als auch nach § 66 b Abs. 2 StGB nur durchgeführt werden, wenn nach der Verurteilung wegen einer der in § 66 b genannten Taten, aber vor Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar werden, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen. Umstände, die für den ersten Tatrichter erkennbar waren, scheiden als neue Tatsachen im Sinne des § 66 b StGB aus (BGH StV 2005, 388 = NStZ 2005, 561 mit Anm. Ullenbruch = StraFo 2005, 300 mit Anm. Böhm). Die Änderung der Rechtslage durch Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, wonach – wie hier – gemäß § 66 b Abs. 2 StGB (nachträgliche) Sicherungsverwahrung gegen Ersttäter angeordnet werden kann, bei denen im Zeitpunkt des Urteilserlasses die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB nicht erfüllt waren, ist keine neue Tatsache im Sinne des Gesetzes (aA Veh NStZ 2005, 307). Dies folgt bereits aus der Formulierung des § 66 b Abs. 2 StGB. Der Gesetzgeber hat bewusst auch in diesen Fällen an die strengen Voraussetzungen des § 66 b Abs. 1 StGB angeknüpft (BTDrucks. 15/2887 S. 13). Die neuen Tatsachen müssen zudem von erheblicher Art sein (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 10 und 12).

a) Angesichts der Tragweite des mit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung verbundenen Eingriffs in die Rechtskraft des Ausgangsurteils und des hohen verfassungsrechtlichen Ranges des Freiheitsgrundrechtes des Betroffenen ist das Erfordernis, dass es sich um erhebliche Tatsachen handeln muss, ernst zu nehmen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nur bei einer geringen Anzahl denkbarer Fälle in Betracht kommen (BTDrucks. 15/2887 S. 10; vgl. auch BVerfGE 109, 190, 236). Die neuen Tatsachen müssen im Lichte des Verhältnismäßigkeitsprinzips schon für sich und ungeachtet der notwendigen Gesamtwürdigung aller Umstände Gewicht haben im Hinblick auf mögliche Beeinträchtigungen des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung anderer. So kann nicht schon jeder während des Vollzugs aufgetretene Ungehorsam ungeachtet seiner Neuheit im Sinne des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB die Einleitung eines Verfahrens über die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechtfertigen. Das Verfahren nach § 66 b StGB dient auch nicht der Korrektur rechtsfehlerhafter früherer Entscheidungen, die von der Staatsanwaltschaft nicht beanstandet wurden (BGH StV 2005, 388 = NStZ 2005, 561 mit Anm. Ullenbruch = StraFo 2005, 300 mit Anm. Böhm; Senatsurteil vom 1. Juli 2005 – 2 StR 9/05 -, NJW 2005, 3078, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Nur wenn wirklich erhebliche neue Tatsachen während des Vollzugs erkennbar werden, kann dies zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung führen.

b) Das Landgericht sieht neue Tatsachen vorliegend in bestimmten Vorfällen während der Haft, die Anlass zu strafrechtlicher bzw. disziplinarischer Ahndung gegeben haben (aa), im durchgängigen Missbrauch von Alkohol und Drogen während der Haft (bb), und im Bekanntwerden weiterer früher begangener Straftaten (cc).

aa) Soweit das Landgericht auf Vorfälle während der Haft abstellt (Auffinden verbotener Gegenstände, Widerstand gegen Blutalkoholkontrolle, Bedrohung des Vollstreckungsabteilungsleiters), sind diese Tatsachen zwar neu, es fehlt ihnen jedoch an einer im Lichte des Verhältnismäßigkeitsprinzips erforderlichen erheblichen Indizwirkung für die Gefährlichkeit des Verurteilten. Neue Tatsachen, die die Einleitung eines Verfahrens zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechtfertigen, können nur solche sein, die auf eine Bereitschaft des Verurteilten hinweisen, schwere Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung anderer zu begehen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 66 b Rdn. 16 f.). Der Besitz verbotener Gegenstände in Justizvollzugsanstalten ist offenbar weit verbreitet (vgl. UA S. 22). Ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts, einen Mitgefangenen geschlagen und erpresst zu haben, wurde nach letztlich erfolglosen Ermittlungen eingestellt und kann deshalb auch in diesem Verfahren keine Indizwirkung entfalten. Der aktive Widerstand gegen die Durchführung eines Alkoholtests erscheint als singulärer, durch besondere Umstände geprägter Vorfall. Dass das Verhalten des Verurteilten in diesem Fall nicht sonderlich gravierend ist, zeigt allein der Umstand, dass es mit einer Geldstrafe von sechzig Tagessätzen geahndet wurde. Hinsichtlich der Bedrohung des Vollstreckungsabteilungsleiters ist eine Absicht, diese Drohung auch umzusetzen, nicht hinreichend erkennbar.

bb) Hinsichtlich des Konsums von Alkohol und Drogen und der Ablehnung von Therapiemaßnahmen während der Inhaftierung handelt es sich nicht um neue Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB. Ausweislich der Urteilsgründe hat der frühere Tatrichter die Alkohol-, Rauschmittel- und Medikamentenabhängigkeit des Verurteilten gekannt (UA S. 6). Auch die Verweigerung oder der Abbruch einer Therapie können zwar zu den in § 66 b Abs. 1 und 2 StGB erforderten neuen Tatsachen gehören (vgl. BGH StV 2005, 388 = NStZ 2005, 561 mit Anm. Ullenbruch = StraFo 2005, 300 mit Anm. Böhm). Anhaltspunkte dafür, dass der Verurteilte während der früheren Hauptverhandlung seine Therapiewilligkeit bekundet hat, ergeben die Urteilsgründe jedoch nicht.

cc) Die vom Verurteilten während der Exploration durch den Sachverständigen eingeräumten weiteren Einbruchstaten sind schon deshalb keine neuen Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB, weil sie erst nach dem Ende der regulären Haftzeit bekannt geworden sind. Dies schlösse allerdings nicht aus, sie bei der Gesamtwürdigung zur Gefährlichkeitsprognose zu berücksichtigen, wenn im Übrigen neue Tatsachen bekannt geworden wären, die die Durchführung des Verfahrens rechtfertigten.

2. Auch die Gesamtwürdigung des Landgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat bei seiner Abwägung die hohe Wahrscheinlichkeit schwerer Straftaten gegen das Leben oder die körperliche Unversehrtheit nicht ausreichend belegt. Es stützt sich auf die Einschätzung der Sachverständigen Dr. A. und Dr. B. , dass bei einem Rückfall in die Suchtkarriere binnen Monaten Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit bzw. das Leben zu erwarten seien (UA S. 37, 39, 43, 48). Diese Einschätzung erscheint nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Soweit der Verurteilte bisher Raubüberfälle begangen hat, sind die Verletzungen der Opfer nicht besonders gravierend. Die Erwartung lediglich leichter oder mittlerer Schädigungen potentieller zukünftiger Opfer reicht aber nicht aus. Diese müssen vielmehr “schwer” sein (Ullenbruch in MünchKommStGB aaO Rdn. 86 f.; Tröndle/Fischer § 66 Rdn. 20; vgl. auch Böllinger/Pollähne in NK-StGB 2. Aufl. § 66 b Rdn. 13). Bei seinen Diebstahls und Einbruchsserien hat es der Verurteilte offensichtlich vermieden, auf potentielle Tatopfer zu treffen. Dass es in einem solchen Fall zu einem massiven Angriff auf Leib und Leben des Opfers kommen könnte, ist sicherlich nicht auszuschließen, eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, wie sie die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung voraussetzt, ist aber aus den Urteilsfeststellungen nicht erkennbar. Zwar ist der Verurteilte auch wegen versuchten Totschlags vorbestraft. Tatopfer war jedoch sein Freund, mit dem er sich gestritten und der ihn zuerst geschlagen hatte, ein innerer Zusammenhang mit den serienweise begangenen Eigentumsdelikten ist nicht erkennbar. Die jetzt neu bekannt gewordene Einbruchsserie hat offenbar auch nicht zur Schädigung von Personen geführt.

3. Der Senat schließt aus, dass bei einer neuen Hauptverhandlung weitere Tatsachen festgestellt werden könnten, die die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten und hat deshalb auf den Wegfall der Anordnung erkannt.

Die Entscheidung über eine Entschädigung des Verurteilten wegen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen muss dem Landgericht überlassen bleiben (vgl. BGH StV 2002, 422, 423; NJW 2000, 2433, 2436; NJW 1999, 1562; 1564; NJW 1990, 2073; NJW 1988, 2483, 2485; BGHR StrEG § 8 Zuständigkeit 1; BGH, Urteil vom 22. April 2004 – 5 StR 534/02). Die Prüfung, ob und in welchem Umfang eine Entschädigung zu gewähren ist, hat sich auf den gesamten Sachverhalt zu erstrecken, der die Strafverfolgungsmaßnahme ausgelöst hat. Die Entscheidung stellt mithin vorrangig eine tatrichterliche Aufgabe dar.