Seine Entscheidung hat der BGH maßgeblich wie folgt begründet:

a) Tathandlung nach § 4 GewSchG ist die Zuwiderhandlung gegen eine vollstreckbare Anordnung nach § 1 Abs.1 Satz 1 oder 3 GewSchG. Dabei handelt es sich um eine Blankettnorm, deren Verbotsgehalt sich aus der zugrunde liegenden zivilgerichtlichen Entscheidung ergibt (Heinke in Anwaltkommentar BGB 2005 § 4 GewSchG Rdn. 2). Ob eine ge-genüber dem Angeklagten vollstreckbare Anordnung vorliegt, ist deshalb nach den hierfür geltenden zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Eine vollstreckbare Anordnung setzt voraus, dass diese dem Angeklagten gegen-über wirksam geworden ist. Dies geschieht durch die Zustellung der einstwei-ligen Verfügung. Insoweit ist die Zustellung Wirksamkeitsvoraussetzung. Mit der Zustellung entsteht überhaupt erst ein Prozessrechtsverhältnis gegen-über dem Adressaten der einstweiligen Verfügung (Vollkommer in Zöller, ZPO 26. Aufl. § 922 Rdn. 12a). Die vom Generalbundesanwalt angespro-chene Möglichkeit einer Vollziehung vor Zustellung nach § 929 Abs. 3 ZPO kommt bei einer – hier gegebenen – rechtsgestaltenden Regelungsverfügung daher ihrer Struktur nach nicht in Betracht (vgl. Vollkommer in Zöller aaO § 929 Rdn. 26; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 938 Rdn. 30, 31).
aa) Da eine wirksame Zustellung Geltungsvoraussetzung der einstweiligen Verfügung gegenüber dem Betroffenen ist, kommt keine – von der Staatsanwaltschaft befürwortete – Auslegung des § 4 GewSchG in Be-tracht, wonach eine so genannte „abstrakte Vollstreckbarkeit“ der einstweili-gen Verfügung ausreichen solle (so aber OLG Oldenburg NStZ 2005, 411). Damit ist ersichtlich gemeint, dass für die Verwirklichung des objektiven Tat-bestandes die bloße Existenz einer einstweiligen Verfügung genügen soll, ihre durch eine ordnungsgemäße Zustellung bewirkte Wirksamkeit gegen-über dem Betroffenen aber nicht verlangt werden soll. Abgesehen davon, dass eine solche der grundlegenden Systematik des Rechts der einstweiligen Verfügung entgegenstehende Auslegung mit der Struktur des § 4 GewSchG als Blanketttatbestand nicht vereinbar wäre, gibt auch der Wort-laut dieser Bestimmung keinen Anhalt für eine derartige Auslegung. Dass die Anordnungen nach den §§ 1, 2 GewSchG zu befristen sind, soll ersichtlich einer Verletzung des Übermaßverbotes vorbeugen, stellt aber kein Argument im Sinne einer „abstrakten Vollstreckbarkeit“ dar (a.A. OLG Oldenburg aaO). Vielmehr legt der Wortlaut des § 4 GewSchG nahe, dass der Gesetzgeber auch insoweit die konkrete Vollstreckbarkeit gegenüber dem Betroffenen gemeint und zur Voraussetzung für eine Strafbarkeit gemacht hat. Dies wird nämlich aus dem ausdrücklichen und zusätzlichen Erfordernis deutlich, dass die vollstreckbare Anordnung bestimmt sein muss. Damit wollte der Gesetz-geber ersichtlich den Betroffenen vor strafrechtlichen Risiken für den Fall einer unklaren Verbotsverfügung schützen. Entsprechend wäre Rechtssi-cherheit für den Betroffenen noch weniger gegeben, wenn als Grundlage für den Vorsatz unter Umständen mündliche Berichte Dritter ausreichen sollen. Deshalb liegt die Annahme fern, der Gesetzgeber habe von einer wirksamen Zustellung gegenüber einem Betroffenen absehen wollen, der unter Umstän-den von dem Verfahren über die einstweilige Verfügung nicht einmal Kennt-nis erlangt hat.

bb) Die Zustellung hat nach § 936 i.V.m. § 922 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb zu erfolgen. Das bedeutet, dass der Antragsteller (im vorliegen-den Fall also die Nebenklägerin) die Zustellung zu bewirken hat. Damit soll die Entscheidung in der Hand des Antragstellers bleiben, ob er von der einstweiligen Verfügung Gebrauch macht, und sich unter Umständen da-durch auch Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO aussetzt. Schon allein wegen dieses Zusammenhangs kann eine Zustellung im Parteibetrieb nicht durch andere Formen der Bekanntgabe ersetzt werden (vgl. BGHZ 120, 73, 78 ff.).

Die Entscheidung kann im Volltext hier auf den Seiten des BGH abgerufen werden.

Das Gericht hat unter anderem folgendes ausgeführt:
[...]

1. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass als Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB in Betracht kommt.

Seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 8. Mai 1980 (- 3 AZR 82/79 – BAGE 33, 108 = AP BGB § 611 Gefährdungshaftung des Arbeitgebers Nr. 6) ist es ständige Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an dessen Fahrzeug entstandene Unfallschäden in entsprechender Anwendung des § 670 BGB ersetzen muss, wenn das Fahrzeug mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt wurde. Um einen Einsatz im Betätigungsbereich des Arbeitgebers handelt es sich, wenn ohne den Einsatz des Arbeitnehmerfahrzeugs der Arbeitgeber ein eigenes Fahrzeug einsetzen und damit dessen Unfallgefahr tragen müsste (zuletzt Senat 17. Juli 1997 – 8 AZR 480/95 – AP BGB § 611 Gefährdungshaftung des Arbeitgebers Nr. 14 = EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 6) .

2. Im Streitfall hat die Klägerin vorgetragen, zunächst sei von ihrem Vorgesetzten R angeordnet worden, vom 12. Dezember bis 17. Dezember 2004 für die H S GmbH an einer Würzburger Baustelle zu arbeiten, ein Fahrzeug der H S GmbH werde sie am 12. Dezember 2004 gegen 5.30 Uhr in Duisburg aufnehmen und nach Würzburg bringen. Am 9. Dezember 2004 habe der Vorgesetzte R sie angewiesen, ihr eigenes Fahrzeug zu benutzen und dabei einen weiteren Mitarbeiter der Beklagten, den Kollegen L, nach Würzburg mitzunehmen. Diesen zwischen den Parteien streitigen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht als nicht entscheidungserheblich angesehen.

a) Im Betätigungsbereich des Arbeitgebers wird das Fahrzeug des Arbeitnehmers auch dann eingesetzt, wenn der Arbeitnehmer aufgefordert wird, das eigene Fahrzeug zu nutzen, statt eines Fahrzeugs des Arbeitgebers. Dabei ist es nicht entscheidend, dass nach Angaben der Klägerin ursprünglich nicht ein Fahrzeug des Arbeitgebers, sondern das der Entleiherfirma eingesetzt werden sollte. Die Benutzung eines eigenen Fahrzeugs durch den Arbeitnehmer fällt in den Risikobereich des Arbeitgebers, wenn sie auf dessen Verlangen erfolgt (vgl. Brox Anm. AP BGB § 611 Gefährdungshaftung des Arbeitgebers Nr. 6) .

b) Anders verhält es sich, wenn die Behauptung der Beklagten zutrifft, dass der Klägerin freigestellt war, ob sie zu der Baustelle bei Würzburg mit öffentlichen Verkehrsmitteln fährt oder im eigenen Interesse ihr eigenes Fahrzeug nutzt. In diesem Fall wäre die Nutzung des eigenen Fahrzeugs nicht im Betätigungsbereich der Beklagten erfolgt.

c) Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Landesarbeitsgericht nicht die von der Klägerin für ihren Sachvortrag angebotenen Zeugen vernommen hat. Erst auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird das Landesarbeitsgericht entscheiden können, ob die Klägerin zum Unfallzeitpunkt ihr Fahrzeug im Betätigungsbereich der Beklagten eingesetzt hat.

3. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht ferner angenommen, der Unfall sei deshalb dem persönlichen Lebensbereich der Klägerin zuzuordnen, weil diese ein wegen poröser Reifen nicht fahrbereites Fahrzeug eingesetzt habe. Das macht die im Betätigungsbereich des Arbeitgebers stattfindende Fahrt aber nicht zu einer Privatfahrt. Bei dem Verkehrsunfall vom 17. Dezember 2004 hat sich das Risiko der Teilnahme am Straßenverkehr verwirklicht, das der Arbeitgeber bei einer Betriebsfahrt für den Arbeitnehmer zu tragen hat. Der Grund der analogen Anwendung des § 670 BGB auf Schäden des Auftragnehmers ist das Prinzip der “Risikohaftung bei Tätigkeit im fremden Interesse” (Canaris RdA 1966, 41, 49) . Das Unfallrisiko ist nicht dadurch dem persönlichen Lebensbereich des Auftragnehmers zuzuordnen, dass der Unfall letztlich auf einen technischen Defekt des eingesetzten Fahrzeugs oder auf persönlichem Fehlverhalten des Auftragnehmers beruht. Der Ersatzanspruch des Arbeitnehmers nach § 670 BGB ist durch ein Verschulden des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen; es ist allenfalls als Mitverschulden in entsprechender Anwendung des § 254 BGB zu berücksichtigen (BAG 8. Mai 1980 – 3 AZR 82/79 – BAGE 33, 108 = AP BGB § 611 Gefährdungshaftung des Arbeitgebers Nr. 6) .

4. Sollte das Landesarbeitsgericht auf Grund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis kommen, die Klägerin habe ihr Fahrzeug im Betätigungsbereich der Beklagten eingesetzt, wäre der Klägerin ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB analog zuzusprechen. Bei der Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB sind die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung (BAG Großer Senat 27. September 1994 – GS 1/89 (A) – BAGE 78, 56 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59) anzuwenden (Senat 17. Juli 1997 – 8 AZR 480/95 – AP BGB § 611 Gefährdungshaftung des Arbeitgebers Nr. 14 = EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 6, zu II 4 der Gründe) . Danach entfiele eine Mithaftung der Klägerin, wenn sie mit bloßer leichtester Fahrlässigkeit den Reifenmangel nicht erkannt oder zu prüfen unterlassen hätte.

[...]

Die Entscheidung kann im Volltext hier auf den Seiten des Bundesarbeitsgerichts abgerufen werden.

Mit dieser Frage hatte sich der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 28.01.2003 in dem Verfahren VI ZR 139/02 (NJW 2003, 1116-1118; BGHReport 2003, 487-489) befasst und dort in seinem Leitsatz festgestellt, dass

“Allein der Umstand, daß sich ein Unfall mit einer geringen kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung (“Harmlosigkeitsgrenze”) ereignet hat, [...] die tatrichterliche Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO von seiner Ursächlichkeit für eine HWS-Verletzung nicht”

ausschließe.

Die Entscheidung des BGH kann hier auf den Seiten des Bundesgerichtshofes im Original abgerufen werden.

Unter Bezugnahme auf diese Entscheidung und die seither ergangene Rechtsprechung stellt der 7. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 6. Juli 2006 in dem Verfahren 7 U 148/01 (OLGR Schleswig 2006, 821; NJW-RR 2007, 171) folgendes fest:

[...] den Ausführungen des orthopädischen Sachverständigen D liegt die im Gutachten nicht explizit erwähnte Annahme einer sogenannten „Harmlosigkeitsgrenze“ bei einer kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung (Delta V) von bis zu 10 km/h zugrunde, auf deren Existenz ausdrücklich das angefochtene Urteil beruht; eine derartige Schematisierung ist aber spätestens seit der Entscheidung BGH NJW 2003, S. 1116 ff überholt. Der Bundesgerichtshof hat in jener Entscheidung ausdrücklich ausgeführt , dass gegen die schematische Annahme einer solchen „Harmlosigkeitsgrenze“ (auch) spreche, dass die Beantwortung der Kausalitätsfrage nicht allein von der kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung, sondern dann eben von einer Reihe anderer Faktoren abhänge. Bei der Prüfung, ob ein Unfall eine Halswirbelsäulenverletzung verursacht habe, seien stets die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Daher bedürfe es noch nicht einmal der Einholung eines Gutachtens über die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung, wenn das Gericht in tatrichterlicher Würdigung die Überzeugung davon gewonnen habe, dass durch den Unfall eine Körperverletzung verursacht worden sei.

Diese Ausführungen des Bundesgerichtshofs entsprechen der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Senats, der als Spezialsenat für Verkehrsunfallsachen ständig mit vergleichbaren Sachverhalten befasst ist und dabei – unterstützt von medizinischen Sachverständigen der unterschiedlichsten Fachrichtungen – ebenfalls die Erkenntnis gewonnen hat, dass die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung nur einer von vielen Faktoren zur Beurteilung der Frage, ob ein Unfallbeteiligter bei einer Kollision eine Verletzung im Bereich der Halswirbelsäule erlitten hat, sein kann.

[...]

Da es auch im Rahmen des Strengbeweises gemäß § 286 ZPO , der für den haftungsbegründenden Primärschaden maßgeblich ist, nicht auf eine mathematisch lückenlose Gewissheit, sondern “nur” auf einen für das praktische Leben brauchbaren Grad an Überzeugung ankommt, der Zweifeln Schweigen gebietet, ist der Senat in diesem Sinne davon überzeugt, dass der Kläger durch den Unfall eine Halswirbelsäulen-Beschleunigungsverletzung erlitten hat.

Steht damit der Haftungsgrund fest, ist für die haftungsausfüllende Kausalität, also die Folgen der Primärverletzung, der weniger strenge Beweismaßstab des § 287 ZPO anzulegen. [...]

Man sollte nun meinen, dass diese Rechtsprechung bei den KFZ-Haftpflichtversicherungen angekommen sei.

Dies ist aber wohl nicht bei allen Versicherrern der Fall, so lässt die beklagte Versicherung in einem vor dem Amtsgericht Bad Homburg anhängigen Verfahren (das Aktenzeichen und die Versicherungsgesellschaft können hier frühestens nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens genannt werden) mit Schriftsatz vom 30. März 2007 vortragen:

“[...]

In der Regulierungspraxis hat der Strengbeweis des § 286 ZPO eine große Bedeutung bei medizinisch nicht objektivierbaren Primärverletzungen, wie z.B. einem HWS-Trauma. Diesbezüglich muss der Verletzte den Nachweis führen, dass die durch den Unfall auf die Halswirbelsäule einwirkenden biomechanischen Kräfte und damit die Geschindigkeitsveränderung des Kfz überhaupt geeignet waren, eine Verletzung hervorzurufen.” [...]

Auch physikalische Grundsätze werden ganz neu dargestellt:

“[...]

Der Beschleunigungsimpuls entsteht letztendlich durch den Widerstand, den das angestoßene Fahrzug erzeugt. Hierbei ist auch der Widerstand zu beachten, den das Fahrzeug durch Reibung auf der Straße erzeugt. Ohne einen Widerstand, der von dem Fahrzeug ausgelöst wird, entsteht letztlich keine Differenzgeschwindigkeit. Ein Fahrzeug auf glatter Fahrbahn erzeugt jedoch denklogisch einen wesentlich geringeren Widerstand als ein Fahrzeug auf einer trockenen Fahrbahn. Der hier entstehende Widerstand ist erheblich geringer, als bei einem Fahrzeug auf trockener Fahrbahn.

Die entstehende Kollisionsenergie wird daher viel einfacher abgebaut als bei einem Fahrzeug, welches fest steht, da das klägerische Fahrzeug weggleitet. [...]“

Diese Feststellungen stehen für sich!

Einmal abgesehen davon, dass die Aussagen bereits nicht mit den Newtonschen Axiomen und insbesondere nicht mit dem Impulserhaltungssatz in Einklang zu bringen sind, bestätigen sie doch (Wahrscheinlich ungewollt) die Behauptung des Klägers, dass von den (geringen) Verformungen an den Fahrzeugen vorliegend nicht auf die Kräfte zu schließen ist, die auf den Körper des Klägers gewirkt haben…

Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob man im vorliegenden Fall noch gespannt sein muss, welche Auffassung das angerufene Gericht zur Haftung der Versicheurng dem Grunde nach für die erlittene bzw. behauptete HWS-Verletzung einnehmen wird. Ich werde zu gegebener Zeit berichten.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber, der in seinem Betrieb nach von ihm gesetzten allgemeinen Regeln freiwillige Leistungen gewährt, an den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung gebunden (BAG 12. Oktober 2005 – 10 AZR 640/04 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 259 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 16; 19. März 2003 – 10 AZR 365/02 – BAGE 105, 266, 270; 8. März 1995 – 10 AZR 208/94 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 184 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 131). Dieser Grundsatz verbietet dem Arbeitgeber nicht nur eine sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Bildet der Arbeitgeber Gruppen von begünstigten und benachteiligten Arbeitnehmern, muss auch die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprechen (BAG 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – BAGE 111, 8). Eine sachfremde Gruppenbildung liegt nicht vor, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, der einen Arbeitnehmergruppe Leistungen vorzuenthalten, die der anderen Gruppe eingeräumt worden sind. Die Zweckbestimmung ergibt sich insbesondere aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, unter denen die Leistung steht (BAG 10. Januar 1991 – 6 AZR 205/89 – BAGE 67, 1) . Der Zweck der Leistung darf als solcher nicht sachwidrig sein. Die sich aus den Differenzierungen ergebenden Rechtsfolgen dürfen ihrerseits nicht unsachlich oder willkürlich sein, sondern müssen sich aus den Sachverhaltsunterschieden rechtfertigen (BAG 8. März 1995 – 10 AZR 208/94 – aaO).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Herausnahme derjenigen leitenden Angestellten, die zu L übergehen sollten, nicht zu beanstanden.

a) Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Bonus zunächst einmal die besonderen Leistungen honorieren wollte, die die Angestellten in der Zeit von Januar bis Juni 2004 im Zusammenhang mit der „Neuaufstellung“ der Beklagten erbracht haben. Es kann auch unterstellt werden, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit von Januar bis Juni 2004 zur Neuaufstellung der Beklagten beigetragen hat, selbst wenn er einen Teil seiner Tätigkeiten für solche Bereiche geleistet haben sollte, die später zu L übergingen. Auch die Trennung von Aufgaben und deren geordnete Organisation mit dem Ziel der getrennten Weiterbehandlung trägt zur Neuaufstellung der Beklagten bei und ist daher geeignet, dem Grunde nach den Anspruch auf den Sonderbonus auszulösen.

b) Der Kläger erfüllt auch die weiteren Voraussetzungen, da er am 1. September 2004 noch bei der Beklagten beschäftigt war, weder selbst gekündigt hatte noch eine schlechte Leistungsbeurteilung aufwies. Darauf kommt es jedoch nicht an.

c) Diese Voraussetzungen sind nämlich nur für solche Arbeitnehmer relevant, die bei der Beklagten verblieben. Nur diese Mitarbeiter sollten begünstigt werden. Differenzierungskriterium ist damit der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Dies ist auch nicht sachwidrig. Die Beklagte hat mit dieser Einschränkung den Zweck der Leistung auf eine zusätzliche Motivation der bei ihr verbleibenden Arbeitnehmer für eine bessere Zusammenarbeit in der Zukunft erweitert.

aa) Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 8. März 1995 (- 10 AZR 208/94 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 184 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 131) entschieden, dass ein Arbeitgeber bei Gewährung einer freiwilligen Leistung Arbeitnehmer, die im Laufe des Bezugsjahres ausgeschieden sind, auch dann von der Leistung ausnehmen kann, wenn er den im Laufe des Bezugsjahres neu eingetretenen Arbeitnehmern die Leistung anteilig gewährt. Er hat dies damit begründet, dass Gratifikationen, unabhängig davon, inwieweit mit ihnen auch eine künftige Betriebstreue bewirkt oder honoriert werden soll, den Arbeitnehmer jedenfalls auch für die Zukunft zu reger und engagierter Mitarbeit motivieren sollen. Eine solche motivierende Wirkung kann eine Sonderzahlung gegenüber bereits ausgeschiedenen oder alsbald ausscheidenden Arbeitnehmern nicht mehr entfalten. Schon diese am Motivationszweck orientierte Differenzierung danach, ob das Arbeitsverhältnis am Auszahlungstag noch – ggf. ungekündigt – besteht oder nicht, ist sachlich gerechtfertigt. Dies gilt auch dann, wenn mit der Gratifikation gleichzeitig in der Vergangenheit geleistete Dienste für den Betrieb zusätzlich anerkannt werden sollten, wie die anteilige Gewährung an Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis erst im Laufe des Bezugsjahres begonnen hat, zeigt. Dieser Zweck der Sonderzuwendung allein vermag über die gesetzten Anspruchsvoraussetzungen hinaus einen Anspruch auf die Sonderzuwendung nicht zu begründen.

Diese Argumente sind auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Eine Motivation für zukünftige gute Arbeit kann schlechterdings bei solchen Arbeitnehmern, die das Unternehmen verlassen werden, nicht erreicht werden.

Der Umstand, dass der Kläger und die übrigen zu L übergegangenen Kollegen es nicht zu vertreten haben, dass sie die Beklagte verlassen und daher nicht mehr in der Lage sind, Betriebstreue zu erbringen, zwingt die Beklagte nicht dazu, die Leistung auch diesem Personenkreis zu gewähren. Ein Verschulden an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird nicht als Kriterium genannt.

bb) Auch der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in der Entscheidung vom 10. März 1998 (- 1 AZR 509/97 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 207 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 40) angenommen, dass ein Arbeitgeber bei Gewährung einer Lohnerhöhung, die die Mitarbeiter zu guter Arbeit motivieren sollte, solche Mitarbeiter ausnehmen könne, die in einem still zu legenden Betriebsteil beschäftigt waren. Es sei nicht zu beanstanden, dass nur die Löhne und Gehälter derjenigen Mitarbeiter zwecks Motivierung erhöht werden sollten, mit denen der Betrieb nach der Stilllegung einer Abteilung fortgesetzt werde, auch wenn die Stilllegung auf dem eigenen Beschluss der Beklagten beruhte, sie also selbst die Verunsicherung der Belegschaft verursacht habe, der sie mit ihrer Motivationszulage nun begegnen wolle. Die Stilllegung habe grundsätzlich in ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gelegen.

Dies gilt auch für die Verlagerung der Chemiesparte der Beklagten zu L, in deren Folge auch das Arbeitsverhältnis des Klägers überging.

cc) Deutlich wird das Ziel der Beklagten bei der Zwecksetzung auch durch den Klammerzusatz in der englischsprachigen Fassung, wonach sie für solche Mitarbeiter, die zu L übergehen, gar keine Entscheidungen mehr treffen könne. Das bedeutet, dass sie weder gewillt noch – möglicherweise nach internen Vorgaben – in der Lage war, Geld an solche Mitarbeiter zu zahlen, die nicht bei ihr verbleiben würden.

dd) Es mag verwundern, dass die Beklagte mit dem Leistungsversprechen nicht gewartet hat, bis der Betriebsübergang am 1. Oktober 2004 vollzogen war. Dennoch kann der Kläger aus diesem Umstand den Anspruch nicht herleiten. Auch im September 2004 stand bereits fest, dass der Übergang stattfinden würde und welche Arbeitnehmer von ihm betroffen sein würden. Es fehlte lediglich noch der formelle Schritt der Abspaltung, die organisatorisch bereits in die Wege geleitet war.

ee) Es kann unterstellt werden, dass auch die deutsche Fassung der Leistungsrichtlinien Maßstab der Überprüfung im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz ist, soweit dies zugunsten des Klägers wirkt, da die Beklagte sich jedenfalls auch auf sie beruft. Es kommt dann nicht darauf an, ob und wie diese Fassung im Betrieb bekannt gemacht worden ist. Die deutsche Fassung der Regelungen enthält gegenüber der englischen Fassung eine engere Ausnahmebestimmung. Es sollen nämlich nur diejenigen die Leistung nicht erhalten, die zu L wechseln „und zum Auszahlungstermin“ – also spätestens dem 30. September 2004 – „bereits für diese wirtschaftlich eigenständige Organisation tätig sind“. Auch dies trifft für den Kläger zu, denn ab dem 1. Juli 2004 hat er nach seiner Darstellung für solche Bereiche gearbeitet, die überwiegend zu L übergehen würden. Die Beklagte ist dabei davon ausgegangen, dass auch vor der formellen Abspaltung bereits eine wirtschaftlich eigenständige Organisation vorhanden war.

ff) Dem widerspricht auch nicht die englische Fassung des Ausnahmebeispiels, wonach bei Mitarbeitern „Ex BMS/joined L“ kein Anspruch bestehe. Dies könnte so verstanden werden, dass erst nach vollzogener Abspaltung von BMS und erreichter Zugehörigkeit zu L der Anspruch entfallen solle. Eine solche Auslegung ist jedoch nicht denkbar. Es heißt nämlich im Regelungstext, dass solche Mitarbeiter nicht berechtigt seien, die – zeitlich später – zu L wechseln sollen („who are to be transferred“), wobei feststand, dass der endgültige Übergang am 1. Oktober 2004 vollzogen sein würde. Dieser Anspruchsausschluss käme dann nie zum Zuge. Vielmehr spricht alles dafür, dass die deutsche Version ausdrückt, was gemeint ist, nämlich die inhaltliche Befassung mit den zu L übergehenden Arbeitsaufgaben.

d) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte sich auch an ihre Vorgaben gehalten und keine widersprüchlichen Voraussetzungen aufgestellt. Dass eine anteilige Leistung für solche Arbeitnehmer vorgesehen war, die nur teilweise im Zeitraum Januar bis Juni 2004 tätig waren, zeigt zwar, dass die Arbeitsleistung dieses Zeitraums honoriert werden sollte, jedoch eben nur für solche Mitarbeiter, die auch bei der Beklagten verblieben. Nur diese sollten auch für die Zukunft motiviert werden.

Langzeiterkrankte Arbeitnehmer, die immerhin einen Teil der Zeit aktiv tätig waren, jedoch weiterhin im Betrieb verblieben, sind mit dem Kläger nicht vergleichbar. Sie bleiben Mitarbeiter der Beklagten. Es stand auch keineswegs fest, dass sie auf Dauer nicht mehr arbeiten würden und es damit sinnlos wäre, sie für die Zukunft zu motivieren.

Das vom Landesarbeitsgericht herangezogene Beispiel eines Mitarbeiters, der am 2. September 2004 zum 30. September 2004 kündigt, lässt die Differenzierung ebenfalls nicht als sachwidrig erscheinen. Ob es einen solchen Fall tatsächlich gab, ist nicht festgestellt. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass es unrealistisch sei, dass ein leitender Angestellter solch kurze Kündigungsfristen habe. Die Beklagte ist mit der Festlegung dieser Daten davon ausgegangen, dass Mitarbeiter, die am 1. September 2004 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis standen, jedenfalls über den 30. September 2004, dem spätesten Auszahlungstermin, hinaus noch Mitarbeiter der Beklagten sein würden. Mehr verlangte sie nicht. Dass dies im Einzelfall auch eine kürzere Zeit sein könnte, ist nicht zu beanstanden, da es sich um eine generalisierende Regelung handelt, die zum überwiegenden Teil dauerhaft im Betrieb verbleibende Mitarbeiter betreffen würde. Die Beklagte war auch nicht gehalten, eine Rückzahlungsklausel für solche Mitarbeiter einzuführen, die bis zu einem bestimmten Stichtag nach der Auszahlung ausscheiden, wie dies bei Gratifikationen nicht unüblich ist. Es handelte sich um eine Leistung, die einen erhöhten Arbeitsaufwand in einem begrenzten Zeitraum für im Betrieb verbleibende Mitarbeiter honorieren wollte.

Dem Landesarbeitsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, dass Altersteilzeitler, die im zweiten Halbjahr 2004 in die Freistellungsphase gingen, nicht zu weiterer Arbeit in der Zukunft zu motivieren waren. Immerhin bestand deren Arbeitsverhältnis zur Beklagten aber fort. Auch hatten sie bereits Vorleistungen für ihre Freistellungsphase erbracht. Ihr Ausschluss von den Leistungen wäre möglicherweise deshalb sachwidrig gewesen. Wenn solche Arbeitnehmer Leistungen erhalten, sind der Kläger und seine zu L wechselnden Kollegen jedenfalls nicht mit ihnen vergleichbar.
[...]

Die Enstcheidung kann im Volltext hier auf den Seiten des Bundesarbeitsgerichts abgerufen werden.

Seine Entscheidung hat das Gericht wie folgt begründet:

1. Ein Zinsanspruch ergibt sich, wie das FG zutreffend entschieden hat, nicht aus § 233a AO 1977.
a) Die sog. Vollverzinsung von Steuernachforderungen und Steuererstattungen gilt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nur für Unterschiedsbeträge i.S. des § 233a Abs. 3 AO 1977, die sich bei der Festsetzung der Einkommen-, Körperschaft-, Vermögen-, Umsatz- oder Gewerbesteuer ergeben. Diese Aufzählung ist abschließend. Deshalb werden z.B. der Solidaritätszuschlag, Zölle und Verbrauchsteuern, Abzugssteuern (z.B. Lohn- und Kapitalertragsteuer) nicht gemäß § 233a AO 1977 verzinst (Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler –HHSp–, § 233a AO 1977 Rz. 21 ff.)
§ 233a AO 1977 ist nach einhelliger Ansicht auch auf die Erstattung oder Nachforderung von Steuervergütungen nicht anzuwenden (FG Köln, Urteil vom 3. Juli 2002 15 K 4409/01, EFG 2004, 84, rkr.; Heuermann in HHSp, § 233a AO 1977 Rz. 21; Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 233a AO 1977 Tz. 10; Klein/Rüsken, AO, 8. Aufl., § 233a Rz. 6; Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, § 233a Rz. 13). Kindergeld gehört materiell zur Einkommensteuer und wird gemäß § 31 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) als Steuervergütung gezahlt, es beruht jedoch nicht auf einer –von § 233a Abs. 1 AO 1977 vorausgesetzten– Festsetzung der Einkommensteuer (vgl. Loose in Tipke/Kruse, a.a.O., § 233a AO 1977 Tz. 10).
b) § 233a AO 1977 ist auch nicht entsprechend anwendbar.
§ 233a AO 1977 enthält keinen allgemeinen Rechtsgedanken, dass Ansprüche aus dem abgabenrechtlichen Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung stets zu verzinsen sind, um mögliche Zinsvorteile oder Nachteile auszugleichen. Wie der Bundesfinanzhof (BFH) in dem Urteil vom 17. Februar 1987 VII R 21/84 (BFHE 149, 15, BStBl II 1987, 368) unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 19. September 1997 1 BvR 571/76 (Steuerrechtsprechung in Karteiform, Investitionszulagengesetz 1969, § 1, Rechtsspruch 10) und auf das Urteil des BFH vom 31. Oktober 1974 IV R 160/69 (BFHE 114, 397, BStBl II 1975, 370) ausgeführt hat, besteht kein allgemeiner Rechtsgrundsatz auf Verzinsung rückständiger Leistungen des Staates.
2. Der Klägerin stehen Zinsen auch nicht nach anderen Vorschriften zu.
a) Ein Anspruch auf Prozesszinsen für Steuervergütungen setzt gemäß § 236 AO 1977 voraus, dass die Steuervergütung durch oder aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung gewährt wird. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Anspruch als solcher rechtshängig gewesen ist, nicht aber, wenn die Gewährung der Steuervergütung auf einer gerichtlichen Entscheidung für einen anderen Zeitraum (z.B. Parallelverfahren desselben Klägers, vgl. FG Köln, Urteil in EFG 2004, 84) oder der Klage eines Dritten beruht. Wird ein Einspruchsverfahren wegen eines Musterverfahrens zum Ruhen gebracht oder ausgesetzt, so können nach einer Änderung infolge des günstigen Ausganges des Musterverfahrens keine Prozesszinsen beansprucht werden (BFH-Urteile in BFHE 114, 397, BStBl II 1975, 370 zu § 259 Abs. 2 der Reichsabgabenordnung –AO–, § 111 der Finanzgerichtsordnung –FGO– a.F.; vom 16. Dezember 1987 I R 350/83, BFHE 152, 401, BStBl II 1988, 600; Loose in Tipke/Kruse, a.a.O., § 236 AO 1977 Tz. 14; Schwarz, AO, § 236 Rdnr. 4).

b) Erstattungen oder Nachzahlungen von Kindergeld nach dem BKGG sind nach § 44 SGB I mit 4 v.H. zu verzinsen. Diese Vorschrift gilt jedoch nur für die Verzinsung von sozialrechtlichen Ansprüchen, nicht aber für das von der Klägerin aufgrund der §§ 62 ff. EStG bezogene Kindergeld; dabei ist unerheblich, ob oder inwieweit Kindergeld materiell teilweise zur Förderung der Familie (vgl. § 31 Satz 2 EStG) gewährt wird.

c) Öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche gemäß § 37 Abs. 2 AO 1977 sind nur dann zu verzinsen, wenn dies gesetzlich vorgeschrieben ist. Im Streitfall fehlt eine entsprechende Vorschrift.
d) Der Zinsanspruch kann auch nicht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) gestützt werden. Diese Vorschriften über die Folgen des Verzuges gelten nur für zivilrechtliche Ansprüche, nicht aber für einen Steuervergütungsanspruch.
3. Die Versagung der Verzinsung verstößt nicht gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz.

Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes –GG–) gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (ständige Rechtsprechung des BVerfG, z.B. Beschlüsse vom 15. Juli 1998 1 BvR 1554/89, BVerfGE 98, 365, 385; vom 11. Januar 2005 2 BvR 167/02, BFH/NV 2005, Beilage 3, 260). Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen (BVerfG-Beschluss vom 11. Oktober 1988 1 BvR 777, 882, 1239/85, BVerfGE 79, 1, 17). Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss (BVerfG-Beschluss vom 31. Januar 1996 2 BvL 39, 40/93, BVerfGE 93, 386, 396; BVerfG-Urteil vom 6. März 2002 2 BvL 17/99, BVerfGE 105, 73, 110 ff., 133), bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber vorenthalten wird (BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, 431). Andererseits steht dem Gesetzgeber eine Gestaltungsfreiheit zu, die je nach Rechtsgebiet unterschiedlich ausgeprägt ist und vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reicht. Dabei ist auch die grundsätzliche Befugnis des Gesetzgebers zur Vereinfachung und Typisierung zu beachten: Er darf generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BVerfG-Beschluss vom 16. März 2005 2 BvL 7/00, BFH/NV 2005 Beilage 4, 356, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2005, 2448, m.w.N.). Nähere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall der allgemeine Gleichheitssatz verletzt ist, lassen sich danach nicht abstrakt und allgemein, sondern nur bezogen auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche präzisieren (BVerfG-Beschluss in BFH/NV 2005, Beilage 4, 356).
Die Klägerin wird hinsichtlich der Verzinsung ihres Kindergeldanspruchs anders behandelt als dies bei einem Streit über den Kinderfreibetrag oder Kindergeld nach dem BKGG geschehen wäre: Eine Änderung ihres Einkommensteuerbescheides durch Gewährung des einkommensteuerlichen Kinderfreibetrags (§ 32 Abs. 6 EStG) hätte gemäß § 233a AO 1977 Zinsen entstehen lassen. Wenn der Kindergeldanspruch nicht auf §§ 62 ff. EStG, sondern –mangels unbeschränkter Steuerpflicht der Klägerin im Inland– auf § 1 BKGG beruht hätte, so wäre er nach § 44 SGB I mit 4 v.H. zu verzinsen gewesen.
Darin ist jedoch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zu sehen. Bei der Regelung der Verzinsung von Ansprüchen handelt es sich nicht um einen grundrechtlich sensiblen Bereich, so dass dem Gesetzgeber ein großer Gestaltungsspielraum zuzugestehen ist. Steuern wurden seit 1934 allgemein nicht verzinst und auch gegenwärtig erfasst § 233a AO 1977 –wie dargelegt– nur Teilbereiche des Steuerschuldverhältnisses. Dies ist bislang verfassungsrechtlich nicht problematisiert worden.
Die Einführung der sog. Vollverzinsung durch das Steuerreformgesetz 1990 war für die Steuerpflichtigen ein “zweischneidiges Schwert”. Indem sowohl Nachzahlungen wie auch Erstattungen verzinst werden, wirkt § 233a AO 1977 zwar zugunsten wie zulasten der Steuerbürger. Saldiert ergeben sich jedoch Mehreinnahmen der Verwaltung, die der Gesetzgeber auch beabsichtigt hatte,und dementsprechend eine Mehrbelastung der Bürger (Monatsbericht des Bundesministeriums der Finanzen, April 2004, S. 19).
Die Entscheidung des Gesetzgebers, von einer Verzinsung des einkommensteuerlichen Kindergeldes abzusehen, ist sachlich gerechtfertigt:
a) Die praktische Bedeutung einer Verzinsung des Kindergeldes nach §§ 62 ff. EStG wäre relativ gering. Da Kindergeld laufend monatlich gezahlt wird, dürfte eine Verzinsung nach einer angemessenen Karenzzeit (vgl. auch § 233a Abs. 2 AO 1977 –15 Monate– und § 44 Abs. 2 SGB I –6 Monate–) nur relativ wenige Fälle betreffen. Die streitigen Beträge sind zudem regelmäßig relativ niedrig, während sich bei der Festsetzung von Einkommen-, Körperschaft- und Umsatzsteuer nach längeren Zeiträumen häufiger hohe betragliche Änderungen ergeben; dementsprechend werden z.B. auch der Solidaritätszuschlag und Nebenleistungen nicht von § 233a AO 1977 erfasst.
b) Der Verzicht auf die Verzinsung bewirkt eine Vereinfachung. Die Verwaltung wird nicht nur von der Zinsberechnung entlastet, sondern z.B. auch vom Schriftverkehr zur Erläuterung von Rechtsgrundlagen und Höhe der Zinsen sowie –in Rückforderungsfällen– von der Bearbeitung von Erlassanträgen usw. Der Vereinfachungseffekt wiegt nicht nur schwer im Hinblick auf die relativ geringe praktische Bedeutung einer Verzinsung, sondern auch wegen der Änderung des Verwaltungsverfahrens ab 1996 und der damit verbundenen Belastungen.

c) Vom Gesetzgeber kann nicht erwartet werden, dass er gegen öffentliche Kassen gerichtete Ansprüche verzinst, deren Ansprüche jedoch unverzinslich belässt; dementsprechend erfassen § 233a AO 1977 und § 44 SGB I sowohl Forderungen als auch Verbindlichkeiten des Staates.
Die im Streitfall vorliegende verzögerte Gewährung von Kindergeld ist praktisch wesentlich seltener als dessen Rückforderung. Kindergeld muss von den Familienkassen häufig zurückgefordert werden, weil die Voraussetzungen dafür weggefallen sind –z.B. wegen Beendigung der Ausbildung, Überschreitung der Einkunftsgrenze (vgl. § 32 Abs. 4 EStG) oder Wechsel des Berechtigten–; dies wird zudem oftmals verspätet erklärt. Die Rückforderung von Kindergeld, welches regelmäßig für den laufenden Unterhalt verbraucht wurde, belastet die Betroffenen meist erheblich. Durch das Absehen von der Verzinsung werden die zur Rückzahlung verpflichteten Kindergeldbezieher entlastet. Die Verzinsung von Kindergeldnachzahlungen hat demgegenüber regelmäßig keine existentielle Bedeutung.
d) Bei der Prüfung einer Verletzung des Art. 3 GG ist nach der Rechtsprechung des BVerfG auch von wesentlicher Bedeutung, ob die ungünstige Rechtsfolge vermieden werden konnte (BVerfG-Beschluss vom 26. Oktober 2004 2 BvR 246/98, BFH/NV 2005, Beilage 3, 259). Danach ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Entstehung eines Zinsanspruchs durch alternative Sachverhaltsgestaltung hätte erreichen können: Statt ihr Einverständnis mit dem Ruhen des Einspruchsverfahrens zu erklären (vgl. § 363 Abs. 2 AO 1977), hätte sie stattdessen auch eine Einspruchsentscheidung erzwingen (vgl. § 46 FGO) und die Mühe und das Risiko einer Klageerhebung auf sich nehmen können; dadurch wäre ein Anspruch auf Prozesszinsen gemäß § 236 AO 1977 entstanden.

Die Entscheidung kann im Volltext hier abgerufen werden.

Das Gericht begründet seine Enstcheidung wie folgt:

Unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Jugendhilferechts ist zwischen den Parteien weder ein Dienstvertrag (§ 611 BGB) noch ein Auftrag (§ 662 BGB) zustande gekommen, der den von dem Kläger geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB (unmittelbar oder analog) oder einen vertraglichen Schadensersatzanspruch stützen könnte.
a) Die Vollzeitpflege (§ 33 SGB VIII) zählt als Hilfe zur Erziehung zu den Leistungen der Jugendhilfe (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 SGB VIII). Der Personensorgebe-rechtigte kann sie von dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe (vgl. § 69 Abs. 1 SGB VIII) beanspruchten, wenn eine dem Wohl des Kindes oder Jugendlichen entsprechende Erziehung nicht gewährleistet und die Hilfe für seine Entwick-lung geeignet und notwendig ist (§ 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 SGB VIII). Art und Umfang der Hilfe richten sich nach dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall; dabei soll das engere soziale Umfeld des Kindes oder Jugendlichen einbezogen werden (§ 27 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII). Ist die Hilfe außerhalb der eigenen Familie erforderlich – so liegt es bei der Vollzeitpflege -, sind der Per-sonensorgeberechtigte und das Kind oder der Jugendliche zu beteiligen; ihren Wünschen ist möglichst zu entsprechen (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB VIII). Die Entscheidung über die Hilfeart soll, wenn sie wie die Vollzeitpflege voraussichtlich für längere Zeit zu leisten ist, im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte getroffen werden (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII). Als Grundlage für die Ausgestaltung der Hilfe sollen sie zusammen mit dem Personensorgebe-rechtigten und dem Kind oder Jugendlichen – im Fall der Vollzeitpflege weiter unter Beteiligung der Pflegeperson (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII) – einen Hilfeplan aufstellen, der Feststellungen über den Bedarf, die zu gewährende Art der Hilfe sowie die notwendigen Leistungen enthält (§ 36 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 SGB VIII).
b) Bei dem Hilfeplan handelt es sich um ein sozialpädagogisches Instrument, mit dem das Jugendamt – hoheitlich aufgrund der §§ 27 ff SGB VIII (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2006 – III ZR 164/05 – NJW 2006, 1121, 1122 Rn. 12, vorgesehen für BGHZ) – den Hilfeprozess steuert und transparent macht. Er dient zur Selbstkontrolle und zur Koordinierung der Aktivitäten des Jugendamtes und der anderen an der Hilfe Beteiligten. In ihm werden ferner die Vorstellungen der Personensorgeberechtigten, der Kinder und Jugendlichen sowie der an der Hilfe Beteiligten dokumentiert und die getroffenen Arbeitsab-sprachen in einem von allen Beteiligten häufig unterschriebenen sogenannten “Hilfekontrakt” festgehalten (vgl. Münder u.a., FK-SGB VIII 5. Aufl. 2006 § 36 Rn. 50 ff; Jans/Happe/Saurbier/Maas, Kinder- und Jugendhilferecht 3. Aufl. § 36 Rn. 44; Stähr in Hauck/Haines, SGB VIII § 36 Rn. 29, 31; Wiesner/Wiesner, SGB VIII 3. Aufl. 2006 § 36 Rn. 61; siehe auch Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuord-nung des Kinder- und Jugendhilferechts BT-Drucks. 11/5948 S. 74). Der Hilfe-plan – dessen Rechtsnatur unentschieden bleiben kann (vgl. Jans/Happe/Saur-bier/Maas aaO Rn. 46 und Stähr aaO Rn. 40; Wiesner/Wiesner aaO Rn. 62 ff jeweils m.w.N.) – bietet das erzieherische Konzept, das für die Gewährung der Jugendhilfe von Nöten ist (vgl. Münder u.a. aaO Rn. 51; Jans/Happe/Saur-bier/Maas aaO; Stähr aaO Rn. 40 f; Wiesner/Wiesner aaO Rn. 62; siehe auch BVerwGE 109, 155, 166 f). Dementsprechend ist darin, dass die hier an der Jugendhilfe Beteiligten, d.h. die personensorgeberechtigte Mutter von Kathrin, die Vertreter der Beklagten und die Ehefrau des Klägers, den Hilfeplan (“Teil C: Kontrakt”) unterzeichnet haben, zunächst nur eine Billigung des in ihm nieder-gelegten erzieherischen Konzepts zu sehen, in dessen Vollzug Hilfe zur Erziehung bewilligt und – sofern noch nicht geschehen – ein zivilrechtlicher Pflegever-trag abgeschlossen werden konnte (vgl. Stähr aaO Rn. 22; s. auch Schellhorn, SGB VIII § 33 Rn. 16; OVG Münster, Urteil vom 23. Januar 1986 – 8 A 1600/84 – Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge 1986, 410, 411 und OVG Berlin, Urteil vom 21. Oktober 1982 – 6 B 35.81 – Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge 1983, 91, 92 zum Pflegevertrag zwischen Jugendbehörde und Pfle-geeltern).
c) Der Abschluss des Pflegevertrages oblag nach dem im Streitfall an-wendbaren Bayerischen Kinder- und Jugendhilfegesetz nicht der Beklagten, sondern der personensorgeberechtigten Mutter von K. . Das ergibt sich aus Art. 28 BayKJHG. Danach soll das Jugendamt darauf hinwirken, dass zwischen den Personensorgeberechtigten und der Pflegeperson – hier also zwischen der Mutter von K. und dem Kläger und seiner Frau – eine vertragliche Verein-barung über die Ausgestaltung des Pflegeverhältnisses abgeschlossen wird (Pflegevereinbarung – Art. 28 Abs. 1 BayKJHG). Diese Pflegevereinbarung soll insbesondere Regelungen enthalten über die Entgegennahme von Leistungen zum Unterhalt des Kindes oder des Jugendlichen nach § 39 SGB VIII (vgl. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 BayKJHG). Auf Verlangen soll das Jugendamt die Personensorgeberechtigten und die Pflegeperson in bestimmten Fällen auch beraten und beim Abschluss einer Pflegevereinbarung unterstützen (vgl. Art. 28 Abs. 3 Satz 1 KJHG). Nach dem gesetzlichen Leitbild soll das Jugendamt mithin nicht selbst die Pflegevereinbarung schließen, sondern lediglich fördern, dass sie zwischen den Personensorgeberechtigten und den Pflegepersonen zustande kommt (vgl. Steding ZfJ 1993, 576, 578). Es ist nicht ersichtlich, dass das Ju-gendamt der Beklagten hiervon abgewichen wäre.
d) Die Revision verweist – außer auf den schon angesprochenen Hilfe-plan – darauf, dass nach dem Vorbringen des Klägers die Beklagte sich bei der Bayerischen Versicherungskammer “gegen derartige Schäden” versichert habe. Darin kann indes ein hinreichender Anhaltspunkt für eine – vom Gesetzgeber als Ausnahme gedachte – Pflegevereinbarung zwischen dem Jugendamt und den Pflegeeltern nicht gesehen werden. Der Abschluss der Versicherung konn-te sich, wovon die Revision selbst auszugehen scheint, allein auf die Bera-tungspflichten des Jugendamtes im Zusammenhang mit dem Hilfeplan sowie auf sein vermittelndes Wirken gemäß Art. 28 BayKJHG beziehen. Selbst wenn die Versicherung weiter die Inanspruchnahme der Beklagten aus einer von ihr mit der Pflegefamilie getroffenen Pflegevereinbarung umfasste, handelte es sich bloß um die Absicherung eines Risikos; es besagte nichts darüber, ob im Streitfall ein solcher Vertrag gegeben war.
2. Zwischen den Parteien bestand auch kein öffentlich-rechtliches Schuld-verhältnis, das die Beklagte verpflichtete, dem Kläger analog § 670 BGB Auf-wendungsersatz für Schäden zu leisten, die er durch das Verhalten des Pflege-kindes erlitt.
Zwar ist ein Fürsorgeverhältnis zwischen dem Jugendamt und dem Pfle-gekind und ein auf Hilfe zur Erziehung gerichtetes (§§ 27 ff SG VIII) sozialrecht-liches Verhältnis zwischen dem Jugendamt und dem Personensorgeberechtig-ten anzunehmen. Daraus folgt aber nicht – ebenso wenig wie das Jugendamt uneingeschränkt für das Verhalten der Pflegeeltern einzustehen hat (vgl. inso-weit Senatsurteil vom 23. Februar 2006 aaO S. 1123 f Rn. 18) -, dass das Ju-gendamt im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses stets für die Schäden haftete, die das Pflegekind den Pflegeeltern zufügt. Bei der Voll-zeitpflege (§ 33 SGB VIII) unterscheidet sich das Verhältnis der Pflegeeltern zum Pflegekind, soweit hier von Bedeutung, nicht von dem zu den leiblichen Eltern. Geht es um die gewöhnliche Betreuung und das Leben des Kindes in der Pflegefamilie, handelt es sich um einen Bereich, der zwar weiterhin der Auf-sicht des Jugendamtes unterliegt, grundsätzlich aber in die Verantwortung der Pflegeeltern gegeben ist (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2006 aaO S. 1123 Rn. 15). Dementsprechend sind die Pflegeeltern, die Schäden durch das Pflegekind erleiden, – nicht anders als leibliche Eltern – auf die allgemeinen Vor-schriften (§§ 823 ff BGB) verwiesen; sie könnten allerdings, wie die Revision ausführt, durch den Abschluss einer Sammelhaftpflichtversicherung zum Schut-ze der Pflegestellen das Schadensrisiko jedenfalls mindern.
3. Eine verschuldensabhängige Haftung der Beklagten (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG; §§ 31, 89, 823; 831 BGB) kommt nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hat – unangegriffen – ein Auswahlverschulden von Seiten der Bedienste-ten der Beklagten verneint. Soweit die Revision geltend macht, die Bedienste-ten des Jugendamtes hätten es versäumt, dem Kläger den Abschluss einer “entsprechenden Haftpflichtversicherung” nahe zu legen, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag; dieser kann im Revisionsrechtszug nicht berücksichtigt werden.

Die Entscheidung kann im Volltext hier abgerufen werden.

I.

Der Kläger macht Schadenersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall vom …11.1998 geltend, an dem er als Führer eines Motorrollers und der Beklagte zu 1. als Fahrer eines bei der Beklagten zu 2. haftpflichtversicherten Pkws beteiligt waren.

Der am …2.1982 geborene Kläger befuhr am …11.1998 um … Uhr in O1-O2 bei Dunkelheit und Nieselregen auf nasser Fahrbahn mit einem Kraftroller der Marke A, dessen Halter Herr B ist, die bevorrechtigte …straße (B …) aus O3 kommend in Richtung O4. Der Beklagte zu 1. fuhr mit seinem Pkw C, dessen Halter er ist, auf der wartepflichtigen …straße aus Richtung O5 kommend und wollte nach links in die B … in Richtung O3 abbiegen. Nachdem der Beklagte zu 1. zunächst an der Sichtlinie gehalten hatte, kam es im Kreuzungsbereich zum Zusammenstoß beider Fahrzeuge.

Der Kläger erlitt hierbei eine erst- bis zweitgradige offene Unterschenkelfraktur rechts und ein stumpfes Thoraxtrauma mit Fraktur der … Rippe links sowie eine Hirnquetschung (Contusio Cerebri 2. Grades) mit passagerem posttraumatischem hirnorganischem Psychosyndrom (Gedächtnisstörung, vermindertes Hirnleistungsvermögen). Er wurde wegen der Unfallfolgen am …11.1998 und am Folgetag auf der intensivmedizinischen Station im …krankenhaus … versorgt. Bis zum …11.1998 blieb er in stationärer Behandlung der chirurgischen Klinik des …krankenhaus … und anschließend in dreiwöchiger stationärer neurologischer Behandlung in der …klinik …. Vom … bis …1.1999 befand sich der Kläger zur neurologischen Rehabilitationsbehandlung im …, die er jedoch am …1.1999 abbrach. Der Kläger war bis …4.1999 arbeitsunfähig. Am …4.1999 hat er seine Ausbildung zum … wieder aufgenommen.
Der Unfall wurde von der Berufsgenossenschaft als Arbeitsunfall anerkannt. Der Kläger erhielt nach dem Bescheid vom 15.11.1999 (Bl. I-89 d.A.) wegen der Unfallfolgen eine Rente nach Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 30 % bis 12.11.1999 und ab 13.11.1999 bis auf weiteres eine Rente nach MdE von 20 %.
Der Kläger litt unfallbedingt unter Gedächtnis- und Merkfähigkeitsstörungen, die im Mai 2000 noch nicht vollständig abgeklungen waren, im August 2000 jedoch keine Beschwerden mehr verursachten. Weitergehende Unfallfolgen sind zwischen den Parteien streitig.

Mit Anwaltsschreiben vom 6.4.1999 (Bl. 198 d.A.) mahnte der Kläger die Zahlung eines Vorschusses bis zum 15.4.1999 auf den ihm entstandenen Schaden bei der Beklagten zu 2. an.
Mit der Klage hat der Kläger – nach teilweiser Verrechnung vorgerichtlicher Zahlungen der Beklagten zu 2. im Gesamtbetrag von 8.000 DM mit dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des Fahrzeugschadens in Höhe von 2.200 DM – Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes von mindestens 20.000 DM sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich künftiger materieller und immaterieller Schäden geltend gemacht. Die Schadensersatzansprüche bezüglich des Motorrollers wurden dem Kläger von Herrn B abgetreten.

Das von der Staatsanwaltschaft Wiesbaden unter dem Aktenzeichen 24 Js 22662.7/98 gegen den Beklagten zu 1. eingeleitete Ermittlungsverfahren, in dem der Sachverständige S1 unter dem 22.10.1999 ein Gutachten zum Hergang des Unfalls (Bl. 48 ff. EA) erstattete, wurde durch Beschluss vom 28.12.00 (Bl. 200 EA) nach § 153 a II StPO eingestellt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 1. habe grob fahrlässig sein Vorfahrtsrecht verletzt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein weiteres Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch noch weitere 20.000 DM für den Zeitraum …11.1998 bis 31.12.1999 nebst 4 % Zinsen seit 3.12.1998;

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtliche materiellen und immateriellen Schäden – letztere, soweit sie nach dem 31.12.1999 entstehen -, aus dem Unfall vom 13.11.1998 zu zahlen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen bzw. übergegangen sind.

Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, der Roller des Klägers sei nicht beleuchtet gewesen. Der Kläger sei deshalb für den Beklagten zu 1. nicht erkennbar gewesen, als dieser seinen Pkw an der Sichtlinie angehalten habe. Erst nachdem der Beklagte zu 1. keinen Gegenverkehr habe wahrnehmen können und seinen Blick auch nach rechts gewandt habe, sei er von dem Haltepunkt der Sichtlinie aus nach links eingebogen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, der Kläger trage ein Mitverschulden von 70 %, weshalb ein Schmerzensgeld von allenfalls 10.000 DM gerechtfertigt sei, nachdem auch ein Dauerschaden nicht vorliege.
Mit dem am 21.06.2000 verkündeten Urteil (Bl. I-120 ff. d.A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, an den Kläger weitere 5.650 DM Schmerzensgeld zu zahlen, wobei es unter Berücksichtigung der bereits geleisteten 8.000 DM (Eingang bei Kläger: 5.000 DM am 8.6.1999 und 3.000 DM am 9.11.1999) 1.650 DM aus diesem Betrag auf Sachschäden und 6.350 DM auf den Schmerzensgeldanspruch, der insgesamt 12.000 DM betrage, angerechnet hat.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger müsse wegen der mitwirkenden Betriebsgefahr seines Rollers ein Viertel seines Schadens selbst tragen. Gegen den Beklagten zu 1. spreche ein Anscheinsbeweis. Dass der Kläger ohne Licht gefahren sei, könne nicht festgestellt werden. Auch wenn von einem Fahren ohne Licht auszugehen wäre, wäre der Kläger nach dem im Ermittlungsverfahren eingeholten Gutachten S1 in dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte zu 1. angefahren ist, erkennbar gewesen. Die MdE von 30 % für den Zeitraum bis 12.11.1999 und von 20 % für den Zeitraum ab 13.11.1999 habe keinen Einfluss auf die Höhe des Schmerzensgeldes.
Der Feststellungsantrag sei unzulässig, da materielle Schäden von der Berufsgenossenschaft abgedeckt würden und die Ausführungen von S2 in seinen Arztbriefen vom 17.8.1999 und 3.5.2000 für die Annahme eines immateriellen Schadens nicht ausreichten.

Gegen die ihm am 14.7.2000 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 14.8.2000 Berufung eingelegt und diese am 13.9.2000 begründet.
Die Beklagten haben am 29.9.2000 Anschlussberufung eingelegt, die sie am 29.9.2000 begründet haben.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter, soweit diese abgewiesen worden sind. Er trägt vor:

Das Landgericht habe ein zu geringes Schmerzensgeld ausgeworfen. Darüber hinaus könne ihm keine Mithaftung angelastet werden. Die Abweisung des Feststellungsbegehrens sei fehlerhaft.
Unter Berücksichtigung der Zahlungen der Beklagten bestehe ein Schmerzensgeldanspruch in Höhe von mindestens noch weiteren 20.000 DM. Dem Kläger seien die Metallteile, die zur Fixierung der Fraktur dienten, entfernt worden, weshalb er erneut zwischen dem … und …3.2000 stationär aufgenommen worden sei. Er sei danach bis zum …4.2000 arbeitsunfähig gewesen. Er habe fünf Tage und Nächte auf der Intensivstation verbracht. Danach habe er 24 Stunden beaufsichtigt werden müssen und deshalb drei weitere Nächte auf der Intensivstation gelegen. Er sei für vier Tage in ein Gitterbett gelegt und angebunden worden, um sich nicht selbst zu gefährden. Der Umfang der Betreuung ergebe sich aus der Bescheinigung vom …11.1998 (Bl. I-194 d.A.). Nach seiner Entlassung habe er 14 Tage ständig beaufsichtigt werden müssen. Allein die latente Gefahr eines epileptischen Anfalls rechtfertige ein höheres Schmerzensgeld. Ihm sei es zudem auf Dauer verwährt, Alkohol zu trinken und er habe ein erhöhtes Schlafbedürfnis.
Der Unfall sei für ihn unabwendbar gewesen. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte zu 1. ihn in 25 m Entfernung wahrnehme.
Der Feststellungsantrag sei zulässig, da mögliche zukünftige Schäden denkbar seien, die nicht auf Dritte übergegangen sind. Es sei geplant, dass er künftig die elterliche … führe – mögliche epileptische Anfälle könnten dies beeinträchtigen.

Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. nach dem Klageantrag erster Instanz zu Ziffer 1. zu erkennen und

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden aus dem Unfall vom …11.1998 zu zahlen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen bzw. übergegangen sind.

Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragen sie,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt insoweit,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor:

Der Beklagte zu 1. habe den Kläger vor der Kollision nicht wahrnehmen können, da dieser bei Annäherung an die Kreuzung sein Licht nicht eingeschaltet gehabt hätte. Er sei “wie aus dem Nichts” aufgetaucht. Deshalb scheide eine Haftung der Beklagten ganz aus. In dem Moment, in dem der Beklagte zu 1. die Verkehrssituation beurteilt habe, sei der Kläger ca. 40 bis 50 m entfernt gewesen. Aus dieser Entfernung sei er wegen des nicht eingeschalteten Lichts nicht erkennbar gewesen, und zwar wegen der Blendwirkung der Scheinwerfer eines auf der gegenüberliegenden Seite befindlichen Busses und der Lichtreflexionen auf der nassen Fahrbahn.
Das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme hinsichtlich des Beweisantritts der Zeugin Z1 in unzulässiger Weise antizipiert.
Dem Beklagten zu 1. sei nach einem abschließenden Blick nach links vor Beginn des Anfahrvorgangs eine Reaktionszeit zuzubilligen.
Eine Blendwirkung trete auch dann ein, wenn der Blick des Fahrers zunächst gerade aus und dann in Dunkelheit gerichtet werde. Auch seien die Reflektionen auf der Fahrbahn zu berücksichtigen. Bei nicht eingeschalteter Beleuchtung sei der Kläger jedenfalls schlechter wahrnehmbar gewesen, was zu einem Mitverschulden von 50 % führe. Der Unfall sei für den Kläger vermeidbar gewesen, da ein Idealfahrer hätte rechtzeitig abbremsen können.
Die Ausführungen des Landgerichts zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrages seien zutreffend; die geleistete Zahlung von 8.000 DM decke auch die Schmerzensgeldansprüche des Klägers ab.

Der Senat hat die Akten des vorgenannten Ermittlungsverfahrens beigezogen.
Darüber hinaus hat er Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 6.3.2001 (Bl. II-219 f d.A.) durch Vernehmung der Zeugen Z2, … Z1, Z3, Z4 und Z5. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit auf die Sitzungsprotokolle vom 10.4.2000 (Bl. I-238 ff d.A.) und 8.5.2001 (Bl. II-266 d.A.) Bezug genommen.
Der Senat hat ferner Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 21.6.2001 (Bl. II-277 f d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf das schriftliche Sachverständigengutachten des S3 vom 6.2.2000 (Tasche Bd. II) verwiesen.
Schließlich hat der Senat gemäß Beweisbeschluss vom 14.5.2000 (Bl. II-334 f. d.A.) weiter Beweis erhoben durch Einholung mehrerer schriftlicher medizinischer Fachgutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf das unfallchirurgische Gutachten des S4 vom 12.3.2003 (Bl. II-356 a ff. d.A.), das neurologische Gutachten des S5 vom 10.12.2004 (Bl. III-58 ff d.A.) sowie das fachpsychiatrische Gutachten der S6 vom 18.1.2005 (Bl. III-73 ff d.A.) sowie die mündliche Erläuterung ihrer Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 26.7.2005 (Bl. III-173 ff d.A.) bzw. die am 5.12.2005 bei Gericht eingegangene schriftliche Erläuterung des Gutachtens des S4 (Bl. III-216 ff d.A.) verwiesen.

Zu den Feststellungen der medizinischen Sachverständigen haben die Parteien jeweils umfangreich Stellung genommen. Es wird insoweit verwiesen auf die Schriftsätze vom 3.3.2005 (Bl. III-111 ff. d.A.), 4.3.2005 (Bl. III-117 ff. d.A.), 16.3.2005 (Bl. III-126 ff. d.A.)und 3.1.2006 (Bl. III-219 f. d.A.). Der Kläger hat dabei die Ansicht vertreten, dass das bisher geforderte Schmerzensgeld von mindestens weiteren 20.000,- DM nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erheblich nach oben zu korrigieren sei.

II.
Die im Rahmen des § 26 EGZPO noch nach der ZPO in der Fassung vor 2002 zu beurteilende Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, und hat auch in der teilweise Sache Erfolg. Anderes als das Landgericht kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass der Kläger ein weiteres Schmerzensgeld von 20.650 DM (10.558,18 €) (dazu A.) sowie die Feststellung verlangen kann, dass die Beklagten ihm für künftige weitere materielle und immaterielle Schäden Ersatz leisten müssen (dazu B.). Die zulässige unselbstständige Anschlussberufung der Beklagten dagegen ist unbegründet (dazu C.).

A. Die Voraussetzungen für einen Schmerzensgeldanspruch nach § 847 BGB (a.F. = alte Fassung) in Verbindung mit § 823 I BGB sind – wie schon das Landgericht zutreffend angenommen hat – erfüllt, da eine Verletzung des Klägers an Körper und Gesundheit als ursächliche Folge einer unerlaubten Handlung der Beklagte zu 1. vorliegt. Die Haftung der Beklagten zu 2. folgt aus § 3 PflVG.

1. Dem Landgericht ist auch insoweit zu folgen, als es ausgeführt hat, dass ein Anscheinsbeweis für ein Verschulden des Beklagten zu 1. spricht. Bei einem Zusammenstoß zweier Fahrzeuge im Kreuzungs- oder Einmündungsbereich zweier Straßen kommen die Regeln des Beweises des ersten Anscheins zu Lasten des nach § 8 StVO Wartepflichtigen – hier dem Beklagten zu 1. – zum Tragen.

Die Voraussetzungen für einen atypischen Fall, bei dem der erste Anschein entgegen dem Üblichen für eine Unfallverursachung durch den Vorfahrtsberechtigten – hier den Kläger – spricht (vgl. KG Berlin DAR 1983, 82), haben die Beklagten nicht beweisen können. Gleiches gilt für ein alleiniges oder überwiegendes Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB.

a) Der Senat hat sich von der Richtigkeit der Behauptung der insoweit beweisbelasteten Beklagten, der Kläger sei trotz Dunkelheit ohne Licht gefahren, trotz der erhobenen Beweise nicht überzeugen können.
So hat der Sachverständige S3 in seinem Gutachten deutlich gemacht, dass aus dem Fehlen nachweisbarer Beschädigungen an der Scheinwerferlampe nicht geschlossen werden kann, dass die Beleuchtung des Motorrollers zum Unfallzeitpunkt eingeschaltet war.
Zwar hat darüber hinaus der Zeuge Z2 bei seiner Vernehmung am 8.5.2001 bekundet, er habe den Kläger nicht kommen sehen, er habe freie Sicht in die Kreuzung nach links gehabt. Obwohl der Zeuge den Motorroller nicht hat kommen sehen und auch kein Licht am Roller bemerkt hat als dieser am Boden lag, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass der Kläger ohne Licht fuhr. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung der maßstabgerechten Unfallskizze in der Ermittlungsakte (Bl. 9 EA) und der dort befindlichen Fotografien, die den Kreuzungsbereich zeigen. Da der Zeuge Z2 hinter dem Fahrzeug des Beklagten zu 1. stand, hat er nicht den gleichen Einsichtswinkel nach links wie der Beklagte zu 1. gehabt. Hinzu kommt, dass sich ein Verkehrsteilnehmer in der Situation des Zeugen auf den bevorstehenden Abbiegevorgang und das Heranfahren an die Haltelinie konzentriert. Es ist nicht glaubhaft, dass ein Verkehrsteilnehmer, der nicht bereits an der Haltelinie steht, ununterbrochen nach links in die Abbiegefahrbahn schaut. Dies gilt umso mehr in Anbetracht der Aussage der Zeugin Z1, die bekundet hat, dass sie aus ihrem Fahrzeug heraus keine Einsicht in die Fahrbahn nehmen konnte, da ihre Sicht behindert war. Nach den Zeugenaussagen ist davon auszugehen, dass die Zeugin Z1 mit ihrem Fahrzeug unmittelbar hinter dem des Beklagten zu 1. stand und der Zeuge Z2 mit dem seinen noch dahinter. Wenn aber schon die Zeugin Z1 keine freie Sicht in die Abbiegefahrbahn hatte, hatte diese auch der Zeuge Z2 von seinem Standort aus nicht. Nach Ansicht des Senats handelt es sich bei der Bekundung des Zeugen Z2, er habe freie Sicht gehabt und er habe keinen Motorroller herannahen sehen, um eine – vielleicht unbewusste – nachträgliche Schlussfolgerung des Zeugen, nachdem er den Motorroller ohne Licht am Boden liegen sah.
Die Aussagen der zur Unfallstelle gerufenen Polizeibeamten Z3 und Z4 können keinen weiteren Aufschluss über den Unfallhergang geben.

b) Ebenso sind die Beklagten hinsichtlich ihrer bestrittene Behauptung beweisfällig geblieben, der Kläger sei noch 40 bis 50 m entfernt gewesen als der Beklagte zu 1. angefahren sei; zu dem Zusammenstoß sei es nur gekommen, weil der Kläger verspätet reagiert habe. Zeugen haben die Beklagten insoweit nicht benannt. Ein Sachverständiger könnte die Entfernung – wie der Sachverständige des Ermittlungsverfahrens – nur nach dem Bremsweg ermitteln. Dieser lässt aber nur auf eine Entfernung von 25 m schließen.

2. Die Höhe des Schmerzensgeldes ist gemäß § 287 ZPO nach billigem Ermessen zu bestimmen. Insoweit ist der von dem Landgericht angenommene Betrag in Höhe von 12.000 DM nicht angemessen.

a) Unstreitig hat der Kläger durch den Unfall eine erst- bis zweitgradige offene Unterschenkelfraktur rechts, ein stumpfes Thoraxtrauma mit Fraktur der … Rippe links sowie eine Hirnquetschung zweiten Grades mit passagerem posttraumatischem hirnorganischem Psychosyndrom erlitten, die die im Tatbestand beschriebenen mehrwöchigen stationären Krankenhaus- und Rehabilitationsaufenthalte erforderlich machten. Die unfallbedingten Gedächtnisstörungen und das verminderte Hirnleistungsvermögen haben jedenfalls bis Mai 2000 angehalten. Schon nach diesen unstreitigen Gesundheitsbeeinträchtigungen ist ein Schmerzensgeld von mindestens 20.000,- DM angemessen (vgl. die ähnlich gelagerten Fälle in den Entscheidungen: LG Wuppertal vom 5.9.1985, Az. 7 O 105/82; LG Berlin vom 2.11.1987, 2 U 339/87; LG München I vom 19.4.1996, Az. 19 O 9970/93; LG München I vom 28.8.1997, Az. 19 O 9611/97).

b) Nach der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme sind darüber hinaus folgende weitere Unfallfolgen bewiesen:

Der Sachverständige S4 hat in seinem unfallchirurgischem Gutachten vom 12.3.03 und in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 5.12.2005 nachvollziehbar und überzeugend festgestellt, dass der Kläger infolge des Unfallereignisses mit einer dauerhaften Beeinträchtigung am rechten Bein in Form einer Lockerung des Kniebandapparates und vorderen Kreuzbandes leidet, die sich als Knieinstabilität und mit Schmerzen im Bereich der rechten Kniescheibe bemerkbar macht und für sich genommen eine MdE von 10 % begründet.
Die von den Beklagten erhobenen Einwendungen vermögen die Feststellungen des Sachverständigen S4 nicht in Zweifel zu ziehen. Letztendlich erschöpfen sie sich in einer anderen Bewertung der MdE, die gegenüber den Feststellungen des Sachverständigen keinerlei bessere Argumente für sich in Anspruch nehmen können, sowie in Vermutungen über mögliche andere Ursachen der Kniebeschwerden, die sich mit den von S4 festgestellten Tatsachen nicht vereinbaren lassen.

Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständige S5 in seinem neurologischen Gutachten vom 10.12.04 und in seiner Anhörung in der Verhandlung vom 26.7.2005 hat der Kläger durch die unfallbedingte Hirnverletzung eine Dauereinschränkung in Gestalt einer funktionellen Hirnschädigung erlitten. Diese äußert sich zum einen in Hirnleitungsstörungen, zu deren Beurteilung S5 aber nicht zuständig war, und zum anderen darin, dass der Kläger – der Rechtshänder ist – seinen rechten Arm nicht voll nutzen kann, weil dieser Arm vorzeitig ermüdet. S5 kommt insoweit – also nur im Hinblick auf diese Behinderung – zu einer MdE von mindestens 30 %, will aber auch eine darüber hinausgehende Einschränkung nicht ausschließen.

Nach den im Ergebnis ebenfalls nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen der S6 liegt bei dem Kläger infolge des Unfalls zudem ein gering ausgeprägtes, anhaltendes Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma vor. Außerdem leidet er an Merkfähigkeitsstörungen, impulsiv auftretenden aggressiven Verhaltensdurchbrüchen und verminderte Ausdauer, die den Kläger in seinem Berufsalltag beeinträchtigen. Zusammen mit den von S5 festgestellten Beeinträchtigungen auf neurologischem Gebiet hält die Sachverständige eine MdE von 30 % auf Dauer für angemessen.
Soweit die Beklagten gegen die Feststellungen der Sachverständigen S6 eingewandt haben, diese basierten im Wesentlichen nur auf den subjektiven Angaben des Klägers, greift dies nicht durch. Dass fachpsychiatrische Feststellungen oftmals auf subjektiven Angaben der Betroffenen beruhen, liegt in der Natur der Sache. Dafür, dass der Kläger die geklagten Beschwerden simuliert, hat die Sachverständige jedoch keine Anzeichen gefunden.

Diese weiteren Unfallfolgen lassen ein Schmerzensgeld von 20.000,- DM nicht mehr angemessen erscheinen. Schmerzensgeld erhöhend wirkt zudem, dass der Kläger während seiner Behandlung auf der Intensivstation im …krankenhaus … für vier Tage im Gitterbett angebunden war, wie die Zeugin Z5 glaubhaft bekundet hat.

c) Der Schadensersatzanspruch des Klägers wird allerdings durch bei dem Unfall mitwirkende Betriebesgefahr des Rollers beschränkt. Dies gilt auch dann, wenn der Schädiger aus Delikt haftet (Palandt-Heinrichs BGB, § 254 Rn 3 – mit weiteren Nachweisen). Geht es – wie hier – um einen Schmerzensgeldanspruch, ist ein mitwirkendes Verschulden als einer der Bewertungsfaktoren mindernd zu berücksichtigen (Palandt-Thomas BGB, 60. Auflage, § 847 Rn 6 – mit Verweis auf OLG Karlsruhe VersR 1988, 59). Der in diesem Zusammenhang zu berücksichtigende § 18 StVG lässt eine Haftung des Klägers als Fahrzeugführer nur entfallen, wenn dieser sein fehlendes Verschulden nachweist – Ungeklärtes geht insoweit zu seinen Lasten (Jagusch/Hentschel Straßenverkehrsrecht, § 18 Rn 1 – mit weiteren Nachweisen.). Dieser Beweis ist dem Kläger jedoch nicht gelungen.

So ist die Frage, ob der Kläger zum Zeitpunkt des Zusammenstoßes mit eingeschaltetem Licht gefahren ist, ist – wie unter 1. ausgeführt – ungeklärt. Dies wirkt sich in diesem Zusammenhang zu Lasten des Klägers aus.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Frage, ob der Kläger mit oder ohne Licht gefahren ist, für das Unfallereignis ohne Bedeutung gewesen wäre, denn dass er wegen der Straßenbeleuchtung auch ohne Licht am Roller für die anderen Verkehrsteilnehmer ausreichend erkennbar war, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht nachgewiesen, dass er den Unfall selbst bei sofortigem Bremsen nicht mehr hätte verhindern können. Dieser Nachweis ist für den Kläger nicht zu führen, da nicht feststeht, wie weit er von dem Ort des Zusammenstoßes entfernt war, als er hätte reagieren müssen. Die von dem Gutachter S1 im Ermittlungsverfahren angegebenen 25 m, die der Kläger sich zu Eigen gemacht hat, sind von den Beklagten bestritten worden. Mit den Feststellungen des Sachverständigen S1 kann der Kläger den Nachweis aber nicht führen, da der Gutachter ein rechtzeitiges Reagieren und Einleiten des Bremsmanövers nur unterstellt und die Entfernung anhand des Bremsweges bei unterstellter rechtzeitiger Reaktion ermittelt hat.

d) Nach Abwägung aller zu berücksichtigenden Umstände hält der Senat danach ein Schmerzensgeld von 27.000 DM für angemessen, wobei es von besonderer Bedeutung war, dass der relativ junge Kläger für den Rest seines Lebens durch die Folgen des Unfalls beeinträchtigt werden wird.

Hiervon in Abzug zu bringen sind 6.350 DM wegen der vorgerichtlichen Zahlungen der Beklagten zu 2. in Höhe von insgesamt 8.000,- DM. Die überschießenden 1.650 DM (8.000 – 6.350 DM) sind auf den – nicht unmittelbar streitgegenständlichen – Sachschaden wegen der Beschädigung des Motorrollers – anzurechnen. Diesbezüglich kann auf die weiterhin zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden, das insoweit einen Sachschadensanspruch des Klägers gemäß §§ 7 I, 17 I, 18 StVG a. F., 3 PflVG in dieser Höhe unter Anrechung einer mitwirkenden Betriebesgefahr des Rollers in Höhe eines Viertels errechnet hat. Der Kläger ist für die Geltendmachung des Sachschadensanspruchs auch aktivlegitimiert, weil ihm diese Ansprüche von dem Halter und Eigentümer des Rollers abgetreten wurden.
Hiernach verbleibt schließlich ein Schmerzensgeld von 20.650 DM (= 27.000 – 6.350 DM bzw. 10.558,18 €).

Hierauf stehen den Kläger 4 % Zinsen aus Verzug zu, und zwar aufgrund des Mahnschreibens vom 6.4.1999 in Höhe von 10.000 DM ab 16.4.1999. Unter Berücksichtigung der beiden Zahlungen der Beklagen zu 2. in Höhe von 5.000 DM bzw. 3.000 DM, die am 8.6.1999 bzw. 9.11.1999 beim Kläger eingegangen sind, kann der Kläger ab dem 9.6.1999 nur noch Zinsen auf 5.000 DM und ab 10.11.1999 nur noch Zinsen auf 2.000 DM verlangen. Ab Rechtshängigkeit, d.h. ab 24.2.2000 – dem Zeitpunkt der Klagezustellung an den Beklagten zu 1. – , kann der Kläger Verzinsungen des gesamten noch offenen Schmerzensgeldes verlangen.

B. Der Kläger kann gemäß § 256 ZPO ferner die Feststellung verlangen, dass die Beklagten ihm auch für künftige materielle und immaterielle Schäden haften. Für ein entsprechendes Feststellungsbegehren genügt die bloße Möglichkeit, dass künftige weitere, bisher noch nicht erkenn- und voraussehbare Leiden auftreten können. Dies ist von dem Landgericht zu Unrecht verneint worden. Für das Feststellungsinteresse spricht bereits die Schwere der Verletzungen, die der Kläger durch den Unfall erlitten hat. Durch die von dem Senat eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten ist darüber hinaus klar geworden, dass die Auswirkungen der bei dem Kläger vorliegenden Dauerschäden noch nicht absehbar sind. Hinsichtlich etwaiger materieller Schäden genügt für das Feststellungsinteresse, dass der Kläger in der Ausübung seines Berufs als …meister beeinträchtigt werden könnte.
Aus den unter A. dargestellten Gründen mindert sich die Ersatzpflicht der Beklagten auch für zukünftige Schäden jedoch auf drei Viertel, wobei dies sowohl für materielle als auch für immaterielle Schäden gilt.
Die Feststellung ist zudem begrenzt auf diejenigen Ansprüche, die nicht auf Dritte – insbesondere Sozialversicherungsträger – übergehen.

C. Aus den vorausgehenden Ausführungen ergibt sich, dass die unselbstständige Anschlussberufung der Beklagte unbegründet ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 II a.F., 97, 100 IV ZPO. Hierbei war zu berücksichtigen, dass die Zuvielforderung des Klägers hinsichtlich des Feststellungsantrages verhältnismäßig geringfügig war und keine besonderen Kosten verursacht hat.
Von Vollstreckungsschutzanordnungen ist nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO abzusehen. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist den Beklagten nach § 26 Nr. 8 EGZPO verwehrt, da der Beschwerdewert unter 20.000,- € nicht übersteigt (zur Anwendbarkeit von § 713 ZPO in diesem Fall vgl. Zöller-Herget ZPO, § 713 Rn 2).

Die Entscheidung kann im Volltext hier abgerufen werden.

Die im Jahr 1943 geborene Klägerin war bis zum 30. Juni 1994 bei den amerikanischen Stationierungsstreitkräften beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde wegen einer Personaleinschränkung beendet. Im Anschluss daran zahlte die Beklagte eine tarifliche Überbrückungsbeihilfe. Zum 30. November 2003 stellte sie die Zahlung ein. Nach § 8 Nr. 1 Buchst. c des Tarifvertrages zur sozialen Sicherung der Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 31. August 1971 wird Überbrückungsbeihilfe nicht gezahlt für Zeiten nach Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer die Voraussetzungen zum Bezug des vorgezogenen Altersruhegeldes aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllt.

Mit der Klage verlangt die Klägerin Zahlung über den 30. November 2003 hinaus. Sie hat die Ansicht vertreten, bereits nach dem Wortlaut der tariflichen Bestimmung sei die vorgezogene Altersrente für Frauen nicht erfasst. Im Übrigen benachteilige die Regelung Frauen und verstoße insofern gegen Art. 3 GG und § 611a BGB. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit Vollendung des 60. Lebensjahres am 18. November 2003 hat die Klägerin die sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen zum Bezug eines vorgezogenen Altersruhegeldes erfüllt. Der Anspruch auf Zahlung der Überbrückungsbeihilfe ist damit erloschen, wobei unerheblich ist, ob die Klägerin die Rente tatsächlich erhält oder beantragt hat. Die Regelung verstößt nicht gegen Art. 3 GG und das Diskriminierungsverbot des § 612 Abs. 3 iVm. § 611a BGB. Sie knüpft nicht an das Geschlecht an, sondern an die Möglichkeit, vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu beziehen. Die unterschiedliche Behandlung ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben. Die Überbrückungsbeihilfe soll ihrem Zweck nach nur solange gewährt werden, wie sie für eine Wiedereingliederung der Arbeitnehmer in den Arbeitsprozess notwendig ist. Ab dem Bezug eines vorgezogenen Altersruhegeldes wird der Lebensunterhalt des ehemaligen Arbeitnehmers durch die gesetzliche Rentenversicherung gewährleistet. Frauen, die wie die Klägerin nach dem 31. Dezember 1939 geboren sind, können unter bestimmten Voraussetzungen ab Vollendung des 60. Lebensjahres gemäß § 237a SGB VI zwar nicht mehr die normale, ungekürzte Altersrente beanspruchen, aber bereits vorzeitig Altersruhegeld in Anspruch nehmen. Dass mit dieser Besserstellung (früherer Renteneintritt) auch Nachteile (geminderte Rentenhöhe) verbunden sind, beruht auf der Entscheidung des Gesetzgebers; zur Kompensation dieser Nachteile sind die Tarifvertragsparteien im Rahmen der ihnen zustehenden Tarifautonomie nicht verpflichtet.

Quelle

In beiden Fällen führte die Revision zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht. Der Senat hat entschieden, dass es sich bei dem Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens über einen Kraftfahrzeugunfallschaden um einen Werkvertrag handelt. Danach schuldet der Auftraggeber, wenn eine Vergütung nicht vereinbart ist und eine Taxe nicht besteht, die übliche Vergütung. Die Feststellung, welche Vergütung üblich ist, ist nicht schon dann nicht möglich, wenn sich kein genauer Betrag ermitteln lässt, der üblicherweise für vergleichbare Leistungen gefordert und bezahlt wird. Vielmehr kann eine im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB übliche Vergütung auch dann bestehen, wenn sich feststellen lässt, dass für vergleichbare Leistungen Vergütungen innerhalb einer bestimmten, begrenzten Bandbreite gefordert und bezahlt werden, so dass das Gericht innerhalb dieser Bandbreite üblicherweise verlangter und bezahlter Beträge einen regelmäßig angemessenen Betrag ermitteln kann. Die für eine solche Ermittlung der üblichen Vergütung erforderlichen Feststellungen haben die Berufungsgerichte nicht in dem gebotenen Umfang getroffen.

Nur für den Fall, dass sich auch unter Beachtung der Vorgaben der Revisionsurteile für die neue Verhandlung und Entscheidung eine übliche Vergütung nicht feststellen lassen sollte, hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Sachverständige die Vergütung nach billigem Ermessen bestimmen kann. Wenn er dabei für Routinegutachten eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung seiner Honorare vornimmt, überschreitet er die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich nicht.

Urteile vom 4. April 2006 – X ZR 80/05 und X ZR 122/05

AG Tempelhof-Kreuzberg – 5 C 341/04 – Entscheidung vom 17.11.2004 ./. LG Berlin – 56 S 121/04 – Entscheidung vom 08.04.2005

und

AG Mühldorf a. Inn – 2 C 1190/03 – Entscheidung vom 15.04.2004 ./. LG Traunstein – 5 S 2896/04 – Entscheidung vom 29.07.2005;

Karlsruhe, den 4. April 2006

Pressestelle des Bundesgerichtshof