Das Landesarbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer zunächst recht, das Bundesarbeitsgericht kam in seiner Entscheidung jedoch zu dem Ergebnis, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch Gründe in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 II S. 1 KSchG war und begründete dies in seiner Entscheidung u.a. wie folgt:

1. Als personenbedingter weiter lesen...]]> In dem vom Bundesarbeitsgericht am 24.3.2011 entschiedenen Verfahren (2 AZR 790/09) hatte der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer personenbedingt gekündigt, nachdem dieser zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war.

Der Arbeitnehmer wandte sich mit einer Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung und führte u.a. aus, dass diese nicht sozial gerechtfertigt sei.

Das Landesarbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer zunächst recht, das Bundesarbeitsgericht kam in seiner Entscheidung jedoch zu dem Ergebnis, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch Gründe in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 II S. 1 KSchG war und begründete dies in seiner Entscheidung u.a. wie folgt:

1. Als personenbedingter Kündigungsgrund kommen solche Umstände in Betracht, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ beruhen (BAG 5. Juni 2008 – 2 AZR 984/06 – Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22). Dazu zählt – anknüpfend an frühere Wertungen des Gesetzgebers in § 72 Abs. 1 Nr. 3 HGB (aF) – auch eine Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers, die auf einer Straf- oder Untersuchungshaft beruht (st. Rspr., BAG 25. November 2010 – 2 AZR 984/08 – Rn. 12; 22. September 1994 – 2 AZR 719/93 – zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11). Diese Betrachtung lässt es zu, auf eine mögliche Resozialisierung des straffällig gewordenen Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen. Nicht jede Freiheitsstrafe kann ohne Rücksicht auf ihre Dauer und ihre Auswirkungen zum Verlust des Arbeitsplatzes führen (BAG 25. November 2010 – 2 AZR 984/08 – aaO; 15. November 1984 – 2 AZR 613/83 – AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95).

Eine Würdigung des Geschehens unter verhaltensbedingten Gesichtspunkten ist nur veranlasst, wenn die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben oder der Arbeitnehmer auf andere Weise arbeitsvertragliche Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt hat (BAG 25. November 2010 – 2 AZR 984/08 – Rn. 13; 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – Rn. 19 ff., AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Auf einen solchen, im Verhalten des Klägers begründeten Kündigungssachverhalt beruft sich die Beklagte nicht. Sie stützt die Kündigung ausschließlich auf die haftbedingten Abwesenheitszeiten des Klägers.

2. Voraussetzung einer – ordentlichen wie außerordentlichen – Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (BAG 20. November 1997 – 2 AZR 805/96 – zu II 3 der Gründe, RzK I 6a Nr. 154; 10. Juni 1965 – 2 AZR 339/64 – zu III der Gründe, BAGE 17, 186). Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist (§ 616 Abs. 1, § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB), hängt es von der Dauer sowie Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben [...]. Liegt eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrundes fortzusetzen [...]. Sowohl bei der Frage, ob von einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat. Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung des Arbeitsausfalls regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit [...].

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt ein Kündigungsgrund vor. Das Arbeitsverhältnis war im Kündigungszeitpunkt durch die haftbedingt zu erwartende Arbeitsverhinderung des Klägers erheblich belastet. Das Freihalten des Arbeitsplatzes war der Beklagten nach den Umständen des Falls nicht zumutbar.

a) Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Berücksichtigung finden [...].

b) Im Kündigungszeitpunkt musste die Beklagte damit rechnen, dass der Kläger für die Dauer von mehr als zwei Jahren an seiner Arbeitsleistung verhindert wäre. Der Kläger war – unter Einbeziehung der Strafe aus einer vorhergehenden Verurteilung – zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Jahren verurteilt worden, von der im Kündigungszeitpunkt noch knapp fünf Jahre zu verbüßen waren. Konkrete Anhaltspunkte für eine baldige Vollzugslockerung durch die Gewährung von Freigang (§ 11 StVollzG in der bis 31. Dezember 2009 geltenden Fassung) lagen nicht vor. Die Mitteilung des Klägers vom November 2007, er rechne mit einer baldigen Arbeitsaufnahme, beruhte auf seiner rein subjektiven Einschätzung, die durch die Feststellungen des Vollzugsplans widerlegt ist. Das Ergebnis einer für Dezember 2008 „angedachten“ erneuten Prüfung der Möglichkeit einer Vollzugslockerung war völlig offen. Dieses hing insbesondere vom künftigen, keineswegs vorhersehbaren Verhalten des Klägers im Vollzug ab. Als frühestmöglicher Zeitpunkt für eine Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung aufgrund von § 57 Abs. 1 StGB war im Vollzugsplan ein Termin im Februar 2011 notiert. Auch insoweit ist überdies das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug von Bedeutung und bedarf es zudem deren Einwilligung. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann nicht schon für Jahre im Voraus vorhergesagt werden [...].

c) Unter diesen Umständen war der Beklagten ein Festhalten am Arbeitsverhältnis über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen bedurfte es angesichts der vom Kläger noch zu verbüßenden, 24 Monate deutlich übersteigenden Freiheitsstrafe nicht.
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aa) Der Arbeitsvertrag ist auf den ständigen Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers geht dahin, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, damit dieser sie im Rahmen seiner arbeitsteiligen Betriebsorganisation sinnvoll einsetzen kann. Ist der Arbeitnehmer dazu nicht in der Lage, tritt hinsichtlich seiner Arbeitsleistung Unmöglichkeit ein, wenn – wie bei lang andauernder Arbeitsverhinderung die Regel – eine Nachleistung beiden Seiten nicht zugemutet werden kann (ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 Rn. 676). Zugleich ist der Arbeitgeber gehindert, von seinem Weisungsrecht Gebrauch zu machen und muss, wenn er seine bisherige Arbeitsorganisation unverändert aufrechterhalten will, für eine anderweitige Erledigung der Arbeit sorgen. Bereits darin liegt eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen [...].

bb) Der Beklagten war es nicht zumutbar, zur Beseitigung der langfristigen Störung bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und dem Kläger den Arbeitsplatz bis zur Rückkehr aus der Haft freizuhalten.

(1) Angesichts der in der Regel vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Arbeitsverhinderung ist fraglich, ob dem Arbeitgeber bei rechtskräftig verhängter Freiheitsstrafe überhaupt zugemutet werden kann, für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, wenn eine Wiederaufnahme der Arbeit nicht kurzfristig zu erwarten steht (vgl. MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 204). Auch bei befristeter Einstellung läuft er immerhin Gefahr, auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen zu werden. Hält er eine Personalreserve vor, dient diese üblicherweise nicht dem Zweck, haftbedingte Ausfälle zu überbrücken. Auch mögen zwar die Folgen langer Strafhaft für den Arbeitgeber besser zu kalkulieren sein als die einer Untersuchungshaft von unabsehbarer Dauer. Dennoch besteht die Unsicherheit, ob nicht der Arbeitnehmer gerade vorzeitig aus der Haft entlassen oder ihm eine Vollzugslockerung gewährt wird. Erlangt der Arbeitgeber davon nicht rechtzeitig Kenntnis, kann dies dazu führen, dass er sowohl von der Ersatzkraft als auch von dem aus der Haft entlassenen Arbeitnehmer auf Lohnzahlung in Anspruch genommen wird [...].

(2) Zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen ist und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten steht, kann dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Dabei ist neben den bereits angesprochenen Unwägbarkeiten zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis lediglich für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet ist. Er kann deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu kommt, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks in Frage gestellt wird. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers geht typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiert. Dementsprechend muss der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen[...].

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, selbst bei mehrjähriger Haftstrafe bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, besteht auch nicht aus Gründen der Resozialisierung. Zwar ist bei kurzzeitigen Inhaftierungen oder in Fällen, in denen nach Ablauf der Kündigungsfrist zeitnah eine Weiterbeschäftigung im offenen Vollzug möglich ist, auf die entsprechenden Belange des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Dies rechtfertigt es aber nicht, vom Arbeitgeber zu verlangen, den Arbeitsplatz für den inhaftierten Arbeitnehmer für voraussichtlich mehr als zwei Jahre frei zu halten und ihm die damit verbundenen Lasten aufzuerlegen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber für Fälle, in denen er es für erforderlich erachtet, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bei persönlicher Leistungsverhinderung mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen (Schutz von Ehe und Familie; Erfüllung staatsbürgerschaftlicher Pflichten) zu sichern, ausdrückliche, eigenständige Regelungen (bspw. §§ 15, 16 BEEG; §§ 3, 4 PflegeZG; § 1 ArbPlSchG) getroffen hat. Die durchaus strengeren Anforderungen an eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung (bspw. BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – Rn. 27 mwN, BAGE 123, 234; 29. April 1999 – 2 AZR 431/98 – zu II 3 a der Gründe, BAGE 91, 271) rechtfertigen sich daraus, dass eine schwere Krankheit – anders als eine Freiheitsstrafe – für den Betroffenen in der Regel unvermeidbar war (BAG 25. November 2010 – 2 AZR 984/08 – Rn. 26).

cc) Die Besonderheiten des vorliegenden Falls verlangen keine andere Beurteilung.

(1) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger alsbald den Freigängerstatus erlangen würde, waren bei Kündigungsausspruch nicht ersichtlich. Es bestand auch keine Verpflichtung der Beklagten, den Arbeitsplatz zumindest bis zur Entscheidung über eine etwaige Vollzugslockerung im Dezember 2008 freizuhalten. Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, bei der Erlangung des Freigängerstatus des Arbeitnehmers mitzuwirken, wenn dies für den Arbeitgeber nicht risikobehaftet ist (BAG 25. November 2010 – 2 AZR 984/08 – Rn. 28; 9. März 1995 – 2 AZR 497/94 – zu II 5 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154). Im Streitfall war aber völlig ungewiss, ob dem Kläger eine so weitreichende Vollzugslockerung gewährt würde. Die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in seinem Resozialisierungsbemühen zu unterstützen, geht nicht so weit, diesem auf die vage Aussicht hin, in ferner Zukunft eine Vollzugslockerung zu erreichen, den Arbeitsplatz bis zu einer Klärung, ggf. über Monate hinweg freizuhalten. Ob die Beklagte davon auszugehen hatte, eine Beschäftigung des Klägers im Rahmen eines offenen Vollzugs wäre für sie risikofrei, kann unter diesen Umständen dahinstehen.

(2) Unerheblich ist, dass die Beklagte den Arbeitsausfall des Klägers durch eine interne Umbesetzung ausgeglichen hat. Damit hat sie nicht zugleich gezeigt, dass ihr eine Überbrückung des Arbeitsausfalls zumutbar war. Um eine in diesem Sinne vorläufige Maßnahme handelte es sich nicht. Vielmehr hat die Beklagte den Arbeitsplatz des Klägers dauerhaft mit einem Arbeitnehmer aus dem Personalpool besetzt.

(3) Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Beklagte nach der Inhaftierung des Klägers für eine nicht unerhebliche Zeit mit der Besetzung des Arbeitsplatzes zugewartet hat. Die damit verbundene Rücksichtnahme auf die Interessen des Klägers belegt – zumal angesichts laufender Verhandlungen über den Abschluss eines Aufhebungsvertrags – nicht, dass es ihr zumutbar gewesen wäre, den Arbeitsplatz des Klägers auch angesichts der Verurteilung des Klägers zu einer mehr als zweijährigen Freiheitsstrafe frei zu halten. Dass die Beklagte in anderen Arbeitsbereichen des Unternehmens einen Personalabbau betrieben haben mag, ist für die Besetzung der Stelle des Klägers nicht relevant. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass bei Ausspruch der Kündigung in seinem Tätigkeitsbereich Beschäftigungsbedarf bestand.

4. Die Interessenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen der Belange des Klägers. Zwar ist zu seinen Gunsten eine mehr als fünfzehnjährige Dauer der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, deren beanstandungsfreier Verlauf unterstellt werden kann. Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Beklagten vor. Der Kläger hat seinen langen Ausfall selbst verschuldet. Dabei wiegt besonders schwer, dass er während einer laufenden Bewährungsphase erneut straffällig geworden ist. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach der Inhaftierung des Klägers mit der Kündigung über ein Jahr zugewartet und bereits dadurch in erheblichem Umfang auf dessen Interessen Rücksicht genommen hat. Außerdem war sie, wie die Neubesetzung des Arbeitsplatzes indiziert, auf die Erledigung der dem Kläger übertragenen Arbeit angewiesen.

Die Entscheidung kann hier auf den Seiten des BAG im Volltext abgerufen werden.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 09.06.2011 in dem Verfahren 2 StR 223/11 festgestellt, dass eine in den Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung im Verhältnis 1:1 auf die in Deutschland verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen ist.

Die Entscheidung kann hier auf den Seiten des Bundesgerichtshofes im Volltext abgerufen werden.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 16.11.2010 in dem Verfahren 1 StR 571/10 festgestellt, dass eine in Frankreich erlittene Freiheitsentziehung im Verhältnis 1:1 auf die in Deutschland verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen ist.

Die Entscheidung kann hier auf den Seiten des Bundesgerichtshofes im Volltext abgerufen werden.

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 28.09.2010 in dem Verfahren 5 StR 349/10 festgestellt, dass eine in Rumänien erlittene Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 auf die Strafe anzurechnen ist. Der BGH geht also wohl davon aus dass die (Auslieferungs-)Haftbedingungen in Rumänien denen in Deutschland entsprechen.

Die Entscheidung kann hier auf den Seiten des BGH weiter lesen...]]>
Grundsätzlich kann eine im Ausland verbüßte (Auslieferungs-) Haft mit einem anderen Umrechnungsfaktor als 1:1 auf die in Deutschland zu verbüßende Strafe angerechnet werden. Voraussetzung ist, dass bezüglich der Haftverbüßung im Ausland besondere Erschwernisse geltend gemacht werden; also zum Beispiel erheblich schlechtere Haftbedingungen als in Deutschland.

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 28.09.2010 in dem Verfahren 5 StR 349/10 festgestellt, dass eine in Rumänien erlittene Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 auf die Strafe anzurechnen ist. Der BGH geht also wohl davon aus dass die (Auslieferungs-)Haftbedingungen in Rumänien denen in Deutschland entsprechen.

Die Entscheidung kann hier auf den Seiten des BGH im Volltext eingesehen werden.

Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten hat regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar bzw. “uner lässlich” erweist. Der Bundesgerichtshof hat in dem Verfahren 2 StR 407/10 mit seinem Beschluss vom 8.09.2010 eine Verurteilung des Landgerichts Aachen zu drei Monaten Haft aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Amtsgericht verwiesen.

In den Urteilsgründen wird u.a. folgendes ausgeführt:

Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand. Grundsätzlich ist die Strafzumessung Sache des Tatrichters und eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle weiter lesen...]]>

Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten hat regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar bzw. “uner
lässlich” erweist.
Der Bundesgerichtshof hat in dem Verfahren 2 StR 407/10 mit seinem Beschluss vom 8.09.2010 eine Verurteilung des Landgerichts Aachen zu drei Monaten Haft aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Amtsgericht verwiesen.

In den Urteilsgründen wird u.a. folgendes ausgeführt:

Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand.
Grundsätzlich ist die Strafzumessung Sache des Tatrichters und eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ausgeschlossen. Dieses darf lediglich nachprüfen, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen ist [...].
Davon ausgehend ist zu besorgen, dass das Landgericht bei der Beurteilung, ob besondere Umstände im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB vorgelegen haben, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar bzw. “unerlässlich” (§ 47 Abs. 1 StGB) erweist (BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 6; Fischer a.a.O. § 47 Rn 7). Die Strafkammer hat die kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe jedoch lediglich für “geboten” (UA S. 10) erachtet. Dass eine Freiheitsstrafe “geboten” (d.h. angebracht, sinnvoll, präventiv Erfolg versprechend usw.) ist, reicht allerdings nicht aus (Fischer a.a.O.; OLG Stuttgart StraFo 2009, 118 f.). Zwar war sich die Kammer des Ausnahmecharakters der Vorschrift des § 47 StGB durchaus bewusst. Jedoch vermögen auch die Erwägungen der Kammer zur Begründung der kurzen Freiheitsstrafe – namentlich die Ausführungen zum Lebenswandel des Angeklagten und dessen Haltung zur Tat (UA S. 10) – nicht zu belegen, dass die Kammer – entgegen dem von ihr gewählten Wortlaut – die kurze Freiheitsstrafe für unerlässlich gehalten hat. Auch diese Ausführungen sprechen dafür, dass die Kammer die Freiheitsstrafe lediglich für geboten erachtet hat.

Die Entscheidung kann hier auf den Seiten des BGH im Volltext abgerufen werden.

Das OLG Zweibrücken hat sich in seiner Entscheidung vom 6. November 2009 in dem Verfahren 1 VAs 2/09 mit der Frage befasst ob und unter welchen Voraussetzungen eine Anspruch eines Verurteilten auf direkte Ladung in den offenen statt in den geschlossenen Vollzug besteht. Das OLG hat die Frage nicht abschließend beurteilt, jedoch die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, den weiter lesen...]]> Regelmäßig werden Verurteilte, die sich auf freiem Fuß befinden, zunächst zum Haftantritt in den geschlossenen Vollzug geladen und es wird dann frühestens in den ersten Wochen des Vollzugs entscheiden, ob und in welchem Umfang Lockerungen, wie zum Beispiel der Offene Vollzug, gewährt werden.

Das OLG Zweibrücken hat sich in seiner Entscheidung vom 6. November 2009 in dem Verfahren 1 VAs 2/09 mit der Frage befasst ob und unter welchen Voraussetzungen eine Anspruch eines Verurteilten auf direkte Ladung in den offenen statt in den geschlossenen Vollzug besteht.
Das OLG hat die Frage nicht abschließend beurteilt, jedoch die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, den Verurteilten in den geschlossenen Vollzug zu laden aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurück gegeben.

Sein Entscheidung hat das OLG u.a. wie folgt begründet:

Gegenüber der Weigerung der Vollstreckungsbehörde, den Verurteilten seinem Begehren entsprechend unmittelbar zur Strafverbüßung im offenen Vollzug (§ 10 StVollzG) zu laden, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVG statthaft (OLG Naumburg OLGSt StVollzG § 10 Nr. 3; OLG Frankfurt NStZ 2007, 173, 174; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 23 EGGVG Rn. 16). Der Rechtsbehelf ist hier auch form- und fristgerecht (§ 26 Abs. 1 EGGVG) gestellt worden. Das nach § 24 Abs. 2 EGGVG; § 21 StrVollstrO vorausgesetzte Beschwerdeverfahren hat stattgefunden.

In der Sache kommt ein Anspruch auf sofortige Unterbringung im offenen Vollzug durchaus in Betracht. Insoweit besteht allerdings ein Ermessensspielraum der Vollstreckungsbehörde, so dass sich die Rechte des Verurteilten auf die fehlerfreie Ausübung dieses Ermessens beschränken (zum Ganzen: OLG Naumburg und Frankfurt a.a.O.).
[...]
Nach einer Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 27.9.2007, 2 BvR 725/07, veröffentlicht etwa in EuGRZ 2007, 738) ist bei der Entscheidung über Lockerungen des Strafvollzugs das auf den Grundrechten nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG beruhende Vollzugsziel der sozialen Integration zu berücksichtigen. Dementsprechend stellt der offene Vollzug nach der gesetzlichen Regelung des § 10 StVollzG für entsprechend geeignete Gefangene die Regelvollzugsform und nicht etwa eine besondere Vergünstigung dar. Der auch vom Land Rheinland-Pfalz auf der Grundlage von § 22 Abs. 1 StrVollstrO erlassene Vollstreckungsplan bewirkt als Verwaltungsvorschrift lediglich eine Selbstbindung der Behörden und enthebt diese nicht von der Verpflichtung, wesentlichen Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung zu tragen, was durch die Regelung des § 26 StrVollstrO auch ausdrücklich ermöglicht wird. Der Gebrauch von dieser Möglichkeit ist von Verfassungs wegen geboten, wenn eine Entscheidung nach den Regelungen des Vollstreckungsplans grundrechtlich geschützte Belange des Verurteilten berühren und diesen dabei in unverhältnismäßiger Weise belasten würde.
[...]
Eine solche nicht hinzunehmende Beeinträchtigung kann insbesondere dadurch eintreten, dass ein objektiv für den offenen Vollzug geeigneter Verurteilter zunächst in den geschlossenen Vollzug geladen wird und dadurch Gefahr läuft, einen bestehenden Arbeitsplatz zu verlieren, denn gerade der Bestand eines Arbeitsverhältnisses stellt einen wichtigen und deshalb durch das Resozialisierungskonzept des StVollzG besonders hervorgehobenen Umstand der sozialen Integration dar. Allerdings ist es dadurch nicht verfassungsrechtlich geboten, in einem festen Arbeitsverhältnis stehende und auch im Übrigen geeignete Verurteilte unmittelbar in den offenen Vollzug zu laden. Vielmehr ist es in gleicher Weise zu billigen, wenn in solchen Fällen zunächst in den geschlossenen Vollzug eingewiesen und anschließend über die Verlegung in den offenen Vollzug oder die Gewährung von Freigang (§ 11 StVollzG) so zügig entschieden wird, dass es nicht zum Verlust des Arbeitsplatzes kommt. In diesem Sinne hat das BVerfG eine ihm unterbreitete Allgemeinverfügung des Landes Hamburg als verfassungskonform gebilligt, wonach über die Verlegung in den offenen Vollzug und die Einräumung von Freigang spätestens in einem Zeitraum von zwei Wochen nach Haftbeginn zu entscheiden ist.
[...]
Mit dieser Entscheidung hat das BVerfG an die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt angeknüpft (OLG Frankfurt NStZ 2007, 173; StV 2005, 564; NStZ-RR 2001, 316; vgl. andererseits OLG Jena ZfStrVo 2004, 300; OLG Koblenz JBl. RP 2009, 12). Die Oberlandesgerichte Hamm (StV 2009, 204) und Naumburg (OLGSt StVollzG § 10 Nr. 3) haben sich dem BVerfG angeschlossen.
[...]
Auch der Senat legt die Auffassung des BVerfG nunmehr seiner Rechtsprechung zugrunde. Dabei haben die Grundsätze, die für den Erhalt von Arbeitsplätzen bei unselbständiger Erwerbstätigkeit entwickelt worden sind, in gleicher Weise zu gelten für den hier vorliegenden Fall der selbständigen wirtschaftlichen Betätigung. Diese ist zur Verwirklichung der sozialen Integration ebenso bedeutsam wie abhängige Arbeitsverhältnisse. Dabei ist das Vorbringen des hiesigen Antragstellers nachvollziehbar, wonach er angesichts der seiner Verurteilung zugrunde liegenden Taten, die zu einer erheblichen Schädigung seines früheren Arbeitgebers geführt haben, für sich keine realistischen Möglichkeiten im Bereich der abhängigen Beschäftigung sieht.

Nach Maßgabe der auch vom Senat angewendeten Grundsätze hält aber die angefochtene Entscheidung der Staatsanwaltschaft auch in der Form, die sie durch das Verfahren der Vorschaltbeschwerde erhalten hat, der rechtlichen Überprüfung in verschiedener Hinsicht nicht stand.

Zu Recht allerdings hat die Staatsanwaltschaft prognostische Bedenken aus Art und Umständen der vom Verurteilten verwirklichten Delikte hergeleitet. Diesem fällt besonders zur Last, dass er nach Aufdeckung der fingierten Rechnungen und anschließender außerordentlicher Kündigung hinsichtlich der von ihm geforderten Abfindung nochmals eine schwerwiegende Straftat zu Lasten des Arbeitgebers begangen hat; dass er sich insoweit in seinen Angaben gegenüber der von ihm beauftragten Gutachterin nunmehr von seinem Geständnis distanziert, vermag die entsprechenden Urteilsfeststellungen nicht zu entkräften. Zutreffend ist auch die Ansicht der Staatsanwaltschaft, wonach sich vergleichbare Missbrauchsmöglichkeiten auch in verschiedener Hinsicht in der jetzt vom Verurteilten ausgeübten Tätigkeit ergeben; dies kann nicht einfach mit dem Hinweis abgetan werden, dass nunmehr kein Arbeitgeber mehr vorhanden sei, der geschädigt werden könne. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, dass der Verurteilte zuvor nicht vorbestraft war, so dass sich die hier abgeurteilten Taten auch als einmalige, wenn auch außerordentlich schwerwiegende Episode darstellen könnten. Auch hat sich der Verurteilte anscheinend zuletzt – im Anschluss an die von ihm erlittene Untersuchungshaft von knapp sieben Monaten – wiederum straffrei geführt; es gibt bisher keine Anhaltspunkte, wonach sich die angesprochenen Missbrauchsmöglichkeit im Rahmen seiner selbständigen Erwerbstätigkeit realisiert haben könnten.

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft kann dem Verurteilten auch nicht vorgehalten werden, er habe die fragliche wirtschaftliche Betätigung erst auf seine bevorstehende Inhaftierung hin aufgenommen. Ein Grund gegen das Begehren des Verurteilten könnte in diesem Zusammenhang nur dann gefunden werden, wenn seine Bemühungen erst nach Rechtskraft des Urteils eingesetzt hätten (vgl. OLG Hamm StV 2009, 204, 205); offenbar war dies hier aber nicht der Fall. Es kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, wenn er die Rechtskraft des Urteils durch ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel hinausgeschoben hat. Auch erscheint es nachvollziehbar, wenn der Verurteilte, der zum Zeitpunkt seiner Verurteilung und gleichzeitigen Entlassung aus der Untersuchungshaft fast 49 Jahre alt war, sich ohne Verzögerung an das schwierige Vorhaben seiner sozialen Wiedereingliederung gemacht hat. Wenn ihm in diesem Zusammenhang in dem Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft vom 19. August 2009 angelastet wird, er versuche, den staatlichen Strafanspruch zu unterlaufen, steht dies im Widerspruch zur Bedeutung des von ihm angestrebten offenen Vollzuges als gesetzlicher Regelform der Strafhaft (vgl. BVerfG a.a.O., juris Rn. 46).

Bedenklich ist es auch, wenn dem Verurteilten – wie im Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft vom 19. August 2009 angedeutet und in deren an den Senat gerichteter Antragsschrift vom 30. September 2009 näher ausgeführt – vorgehalten wird, er habe durch den eigenmächtigen Übergang von der zunächst geplanten Altenbetreuung zu den nunmehr hauptsächlich betriebenen „Backshops“ ihm gewährte öffentliche Förderungsmittel zweckentfremdet. Insofern fehlt es bisher an Feststellungen dazu, wie die fördernde Stelle sich zu dieser Entwicklung stellt. Es erscheint andererseits nachvollziehbar dargelegt und durch verschiedene Unterlagen glaubhaft gemacht, dass dieses Backwarengeschäft derzeit mit einem – auch im Sinne einer Arbeitsmarktförderung – zufriedenstellendem wirtschaftlichen Erfolg betrieben wird.

Ebenfalls als fehlerhaft bewertet der Senat die Erwägungen der Staatsanwaltschaft, wonach der Verurteilte ohne weiteres in der Lage sei, auch längere Verwahrzeiten im geschlossenen Vollzug durch die Mitarbeit seiner Ehefrau sowie seiner Mitgesellschafterin O… oder durch Inanspruchnahme des ihm vertraglich eingeräumten Erholungsurlaubs zu überbrücken. Hinsichtlich der Ehefrau hat das Gesundheitsamt Rhein-Pfalz in seiner Stellungnahme vom 29. Mai 2009 (Bl. 105 VH) zwar in Bezug auf die rein körperlichen Beschwerden eine bloße Einschränkung der Erwerbsfähigkeit angenommen. Hinsichtlich der nervenärztlich gestellten Diagnose eines mittelschweren depressiven Syndroms mit Verdacht auf Persönlichkeitsstörung wurde aber nähere psychiatrische Begutachtung für erforderlich gehalten, die offenbar bisher nicht vorliegt. Hinsichtlich der Mitgesellschafterin und Schwägerin O… erscheint nachvollziehbar dargelegt und glaubhaft gemacht, dass es ihr nach Spätaussiedlung aus Rumänien und anschließendem längerem Aufenthalt in einem Kloster an der geschäftlichen Gewandtheit fehlt, um den Verurteilten für längere Zeit vertreten zu können. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass zunächst durch die Bezeichnung „Kauffrau“, die in dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag vom 2. Juni 2009 (Bl. 222 VH) verwendet wird, ein anderweitiger Eindruck erweckt worden ist. Auch die Generalstaatsanwaltschaft geht in ihrer o.a. Antragsschrift davon aus, dass der Mitgesellschafterin als ehemaliger Nonne eher die soziale Seite der Geschäftstätigkeit obliegen werde. Hinsichtlich des Urlaubs schließlich erscheint auch das Vorbringen des Verurteilten nachvollziehbar und glaubhaft, wonach dieser in der ersten Zeit des Geschäftsbetriebes nicht tatsächlich in Anspruch genommen werden könne.

Nicht bedenkenfrei ist die Entscheidung der Staatsanwaltschaft auch, soweit unter Verweis auf die entsprechende Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt Frankenthal (Pfalz) angenommen wird, es sei eine im geschlossenen Vollzug durchzuführende Behandlungsuntersuchung (§ 6 StVollzG) mit einer Dauer von mehr als einem bis zu drei Monaten einerseits erforderlich und andererseits dem Verurteilten auch unter Berücksichtigung der von ihm geltend gemachten Belange zumutbar. Der so gesetzte unbestimmte Zeitrahmen wird nach Auffassung des Senats der zugrunde zu legenden Rechtsprechung des BVerfG (a.a.O.) und dem mit ihr verfolgten Anliegen einer wirkungsvollen Resozialisierung nicht gerecht. Nach den hier vorliegenden Umständen dürfte vielmehr die Höchstfrist von ca. 14 Tagen, die anscheinend im Hamburgischen Strafvollzug ohne Probleme angewandt wird, die Obergrenze darstellen.

Durch welche Maßnahmen und sonstigen Umstände der von der JVA angenommene Zeitaufwand bedingt ist, wird dabei nicht deutlich. Allein auf – wie angeführt – „Unwägbarkeiten, die auch in der Person und der Mitarbeitsbereitschaft des Verurteilten liegen“ kann dabei nicht abgestellt werden; würde es der Verurteilte während einer solchen Untersuchung an der erforderlichen Kooperation fehlen lassen oder würde diese zur Aufdeckung von Persönlichkeitsmängeln führen, die einer Gewährung von Vollzugslockerungen entgegen stünden, könnte sein dahingehendes Begehren ohnehin keinen Erfolg haben. Ausschlaggebend ist vielmehr die Untersuchungsdauer, die dann anfällt, wenn der Verurteilte die von ihm zu erwartende Mitwirkung ordnungsgemäß erbringt und die Maßnahme gerade nicht zur Feststellung von derartigen Persönlichkeitsmängeln führt. Umstände wie Alkoholsucht oder verbotener Umgang mit sonstigen Drogen, die eine längere Beobachtung im geschlossenen Vollzug erforderlich machen könnten (vgl. OLG Frankfurt StV 2005, 564; OLG Stuttgart NStZ 1996, 359, 360), kommen hier offensichtlich nicht in Betracht.

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der nicht vorbestrafte und bis früher jedenfalls äußerlich sozial eingegliedert lebende Verurteilte bereits durch die nahezu siebenmonatige Untersuchungshaft in unmittelbarer und einschneidender Weise die Folgen seiner Straftaten erfahren hat. Auch wenn dies mit dem Vollzug von Strafhaft nicht gleichgesetzt werden kann, geht offenbar auch die Justizvollzugsanstalt (Stellungnahme vom 19. Februar 2009, Bl. 82 VH) davon aus, dass in dieser Zeit jedenfalls in gewissem Umfang ein unmittelbarer Eindruck von der Persönlichkeit des Verurteilten gewonnen werden konnte; es wird in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt, dass und warum dies nicht der Fall gewesen sein sollte. Die weitere persönliche Beurteilung des Verurteilten könnte im Übrigen erleichtert und beschleunigt werden durch das von ihm mittlerweile vorgelegte Prognosegutachten der auch beim Senat anerkannten Sachverständigen Dr. S…

Die nach alledem nicht ermessensfehlerfrei ergangenen Bescheide und Anordnungen der Staatsanwaltschaft sind aufzuheben (§ 28 Abs. 1 EGGVG). Wegen verschiedener noch nicht abschließend geklärter Gesichtspunkte, wie sie sich insbesondere auch aus obigen Ausführungen ergeben, kann dem Begehren des Verurteilten aber andererseits nicht unmittelbar entsprochen werden; es ist vielmehr die Verpflichtung zur Neubescheidung auszusprechen (§ 28 Abs. 2 EGGVG).

Die Entscheidung kann im Volltext hier auf den Seiten des openjur Projektes abgerufen werden.